Pessoa Jurídica

Programa Prova Final, da TV Justiça, em parceria com o grupo LFG. No total, são 6 vídeos sobre Pessoa Jurídica, com o professor de Direito Civil André Barros.

Associações, sociedades e fundações no novo Código Civil

Substrato da pessoa natural é o homem; das pessoas jurídicas, uma união de pessoas ou um patrimônio, voltados a um fim. De acordo com o professor Sílvio Rodrigues (1), tendo em vista sua estrutura, as pessoas jurídicas podem ser divididas em dois grupos: as que têm como elemento subjacente o homem, isto é, as que se compõem pela reunião de pessoas, tais como as associações e as sociedades (universitas personarum) e as que se constituem em torno de um patrimônio destinado a um fim, isto é, as fundações (universitas bonorum).
O novo Código Civil divide as pessoas jurídicas de direito privado em três grupos:

as associações, as sociedades e as fundações (art. 44).

Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos (art. 53). O fim econômico caracteriza as sociedades. A fundação decorre de ato de um instituidor que, por escritura pública ou testamento, faz dotação, especificando o fim a que ela se destina.

A doutrina já distinguia, “de um lado as associações, isto é, os agrupamentos de indivíduos sem finalidade lucrativa, como os clubes esportivos, os centros culturais, as entidades pias etc., e, de outro, as sociedades, isto é, os agrupamentos individuais com escopo de lucro (2).

Bibliografia:

1. Sílvio Rodrigues, Direito Civil, Parte Geral, 18 ed., São Paulo, Saraiva, 1988, p. 70.

2. Idem, ibidem, p. 71.

Pessoa Física X Pessoa Jurídica

Só pra descontrair um pouco, antes de começarmos a viajar no assunto....

Crédito da charge: Alexandre Affonso, reproduzida do blog Nadaver.

Sujeito de Direito - Pessoa Natural e Pessoa Jurídica (Parte I)

Sujeitos de direito são todos os centros subjetivos de direito ou dever, ou seja, tudo aquilo que o direito reputa apto a ser titular de direito ou devedor de prestação.

Os sujeitos de direito podem ser classificados, inicialmente, em dois tipos de acordo com seu objeto:

* sujeito de direito humano (a pessoa física e o nascituro) e

* sujeito de direito inanimado (as pessoas jurídicas e as entidades despersonalizadas).

Sujeito de direito personalizado ou despersonalizado:
Os sujeitos de direito, no campo do direito privado, podem ser também classificados quanto à necessidade de autorização para a prática de atos jurídicos em sujeitos de direito personalizados e sujeitos de direito despersonalizados.

O que distingue o sujeito de direito personalizado do despersonalizado é, como vimos, o regime de autorização ou não para a prática de atos jurídicos
O sujeito de direito personalizado pode praticar todos os atos jurídicos que a lei não lhes proíbe. Qualquer pessoa pode comerciar, exceto aqueles proibidos, como por exemplo o funcionário público, segundo seu estatuto; o falido, enquanto não reabilitado etc.).
O sujeito de direito despersonalizado somente pode praticar os atos jurídicos que a lei lhes autoriza ou aqueles correspondentes à sua função essencial. O nascituro e o condomínio, não podem comerciar por faltar norma expressa no ordenamento jurídico que lhes permita esta atividade e por não ser esta atividade correspondente à sua função essencial. Entretanto, o nascituro pode ser sujeito passivo de tributos e o condomínio pode contratar e despedir empregados, ser credor da contribuição condominial etc.

Existem exceções a esta regra:
* Atos típicos de pessoa física não podem ser praticados por pessoa jurídica, ainda que não haja vedação legal expressa. Exemplo: a pessoa jurídica não pode se casar.
* Atos jurídicos da essência dos entes despersonalizados podem por estes ser praticados mesmo sem autorização expressa. Exemplo: a contratação de empregados pelo condomínio.
direito público, contudo, opera com conceitos diversos. O Estado, embora sendo pessoa jurídica, só pode praticar os atos que a lei lhe autoriza.


Fonte bibliográfica: COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Volumes I e II. São Paulo: Editora Saraiva, 2001, 1999. Capítulo I e Capítulo XVI (até "Classificação das sociedades empresárias").

Parte II - Sujeitos de direito personalizado: pessoa física e pessoa jurídica

A pessoa física ou natural é o ser humano vivo. Começa a personalidade civil do homem com o nascimento com vida (artigo 2.o do Código Civil) e termina com a morte ou declaração judicial de ausência (artigo 6º do Código Civil).

A pessoa jurídica é um expediente do direito destinado a simplificar a disciplina de determinadas relações entre os homens em sociedade. Ela não tem existência fora do direito. Este expediente tem por finalidade autorizar certos sujeitos de direito a praticar atos jurídicos em geral. A pessoa jurídica não se confunde com as pessoas físicas que a compõem (artigo 20 do Código Civil).

Conseqüências práticas da existência da pessoa jurídica

• Titularidade negocial:
  Quando a pessoa jurídica realiza negócios (celebração de contratos, compra e venda de bens etc.) age como sujeito de direito autônomo e personalizado e assume um dos pólos da relação negocial. Aquele que representou a sociedade não é parte do negócio jurídico, mas sim a pessoa jurídica;
• Titularidade processual:
  A pessoa jurídica pode demandar e ser demandada em juízo ou seja, tem capacidade para ser parte processual. Ação referente a negócio da sociedade deve ser endereçada contra a pessoa jurídica e não contra seus sócios ou representantes legais. Exemplo: quem recebe citação é a pessoa jurídica e não sócio.
• Responsabilidade patrimonial:
  A pessoa jurídica tem seu patrimônio próprio inconfundível e incomunicável com o patrimônio individual dos sócios ou associados. As pessoas físicas que compões a jurídica não respondem, em regra, com seu patrimônio pessoal pelas dívidas da sociedade.

Parte III - O início da personalização

A existência legal das pessoas jurídicas de direito privado começa com a inscrição no registro competente do seus atos constitutivos, estatutos, ou compromissos (artigo 18 do Código Civil). Sua personalidade jurídica começa então a partir do registro.

A terminação da existência da pessoa jurídica (sociedades ou associações civis) ocorre pela sua dissolução, deliberada entre seus membros ou determinada por lei ou ato do governo que lhe casse a autorização para funcionar (artigo 21 do Código Civil).

As fundações terminam por serem nocivas ou por impossibilidade de realização de seu objeto ou, ainda, por ter vencido o prazo de sua existência. (artigo 30 do Código Civil).

A existência legal das pessoas jurídicas de direito público se dão através de processos históricos, criação constitucional, lei especial e tratados. Sua personalidade jurídica começa então a partir de sua criação com a lei (artigo 45 do Código Civil).

Parte IV - Quadro geral das pessoas jurídicas

As pessoas jurídicas são classificadas, inicialmente, em dois grandes grupos: as de direito público e as de direito privado:

Critério de distinção
O critério que distingue as pessoas jurídicas de direito público das de direito privado é o regime jurídico a que se submetem. As primeiras são regidas pelo direito público e as outras pelo direito privado. As pessoas jurídicas de direito público gozam de prerrogativas não extensíveis às pessoas jurídicas de direito privado. Exemplo: Inadimplência contratual em cada setor.
A origem dos recursos é irrelevante para determinar se uma pessoa jurídica é ou não de direito privado, pois há pessoas jurídicas de direito público que têm seus recursos provenientes de particulares (CREA) e há pessoas jurídicas de direito privado cujos recursos constitutivos são públicos (empresas públicas).

As pessoas jurídicas de direito público -> Podem ser de direito público externo ou interno

• Pessoas jurídicas de direito público externo:
  Exemplos: nações estrangeiras, a Santa Sé e os organismos internacionais etc.
• Pessoas jurídica direito público interno:
  Ex.: a União, os Estados, os municípios, o Distrito Federal, as autarquias e as fundações públicas.
  

Pessoas jurídicas de direito privado -> Podem ser estatal ou particular
Para esta classificação interessa a origem dos recursos empregados em sua constituição.

As pessoas jurídicas de direito privado dividem-se em dois grupos:

• Pessoas jurídicas de direito privado estatais ->
  São as que utilizam recursos públicos em sua constituição. São as empresas públicas e as sociedades de economia mista;
• Pessoas jurídicas de direito privado particulares ->
  São as que utilizam recursos particulares em sua constituição.
  

Parte V - Classificação das Pessoas Jurídicas de direito privado particulares

As pessoas jurídicas de direito privado particulares podem revestir-se de três formas diferentes:

• Associações e sociedades - É a agregação de pessoas com os mesmos objetivos para, mediante a conjugação de suas ações, alcançarem os fins comuns; Diferem as associações das sociedades por não possuirem fim de lucro. As sociedades podem ser civis ou comerciais.
• Fundações - As fundações constituem-se pela afetação de um patrimônio a uma finalidade reputada relevante pelo instituidor. A fundação se diferencia das duas outras formas (sociedades e associações) porque não é resultado da união de esforços pessoais para a realização de fins comuns.

Parte VI - Disciplina atual

O atual Código Comercial Brasileiro adotou a teoria francesa dos atos de comércio para sujeitar ao regime jurídico comercial algumas atividades que o Regulamento 737 enumera, dentre outras:

1. Compra, venda ou troca de móveis ou semoventes;
2. Operações de Câmbio, banco ou corretagem;
3. As fábricas, o transporte de mercadorias e os espetáculos públicos;

Além destas atividades, podemos mencionar outras atividades que, por força de legislação esparsa, sujeitam-se igualmente ao regime jurídico comercial:

• A incorporação imobiliária (Lei 4591/64);
• As exploradas por sociedades por ações (Lei 6404/76);
• As empresas de construção (Lei 4068/62).

Não estão sujeitas ao regime jurídico comercial:

Compra e venda de bens imóveis para simples revenda (artigo 191 do Código Comercial);
Cooperativas (Lei 5.764/71,§ 4.o).

Cumpre, entretanto, ressaltar que, ao lado de algumas atividades que com certeza enquadram-se em um ou outro regime, há outras cujo enquadramento resta incerto.

Parte VII - Disciplina do novo Código Civil

O novo código civil põe fim à dicotomia do direito privado (civil e comercial) unificando-o e adota a teoria da empresa.

O artigo 969, caput considera empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens e serviços. Por este conceito, enquadra-se na categoria toda a pessoa, física ou jurídica, que articule o trabalho alheio com matéria prima e capital, com vistas a produzir ou circular mercadorias ou prestar serviços para o mercado.

Não se considera empresário o profissional liberal, o artista e outros que exerçam atividade intelectual, ainda que eles se socorram do auxílio de terceiros. A situação é diferente quando a profissão liberal constitui elemento da empresa. Assim, um engenheiro, enquanto desenvolve sua profissão em um escritório, com o auxílio de uma secretária, não se encontra abrangido pelo regime jurídico comercial. Já, se este mesmo engenheiro estruturar e dirigir um escritório de engenharia, empregando outros engenheiros, ele será empresário mesmo que contribua com seu trabalho técnico para o sucesso do empreendimento.



Fonte: COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Volumes I e II. São Paulo: Editora Saraiva, 2001, 1999. Capítulo I e Capítulo XVI (até "Classificação das sociedades empresárias").

Entrevista com o ministro Marco Aurélio de Mello sobre o caso Battisti

http://terramagazine.terra.com.br/interna/0,,OI3967686-EI6578,00-Mello+meu+voto+sobre+Battisti+e+facil+de+supor.html

Opinião é opinião e na minha (humilde) opinião, o ministro Marco Aurélio de Mello agiu muitíssimo bem pedindo vistas para analisar o processo de extradição do italiano Cessari Battisti. Ex-membro do grupo Proletários Armados para o Comunismo (PAC), Battisti, foi condenado à prisão perpétua na Itália por participar de quatro assassinatos na década de 1970. Preso no Brasil, recebeu do ministro da Justiça, Tarso Genro, a condição de refugiado, que se reconhecida pelo STF, poderia colocá-lo em liberdade.

Caso polêmico - É grande a pressão feita pelo governo italiano (que o acusa de terrorista) e se tem inúmeros fatores envolvidos: o problema da junção das penas, da prescrição e da anistia que tivemos no Brasil em relação aos crimes políticos acontecidos durante o regime militar.

Atentem para a justificativa do ministro do STF para o pedido de vistas, que será tema de uma de nossas próximas aulas: prescrição.

Retomando o projeto do blog

Bem, depois de um semestre longe da faculdade (devido à mudança de cidade, atraso na entrega dos documentos para transferência - por parte da instituição de origem -, retrocesso na grade curricular... quem já transferiu de instituição sabe como é... a gente sempre volta no tempo... c´est la vie), estou retomando o projeto original do nosso blog, o Respirando Direito.
Por enquanto, estou só com duas disciplinas: Direito Constitucional I e Civil I (entendem agora o que eu quis dizer com 'retrocesso'?), então, vou postando o conteúdo estudado nessas matérias, sem deixar de lado notícias ligadas ao Direito e à vida política desse nosso país.
Espero não perder o contato com os ex-colegas da Universo (Goiânia) nem com os seguidores do blog, assim como espero ter a atenção dos novos companheiros de turma, na Faculdade Pitágoras. Para os novos visitantes, não deixem de conferir nosso arquivo.
É hora de navegar para além do pôr-do-sol... então, mãos à obra!!!

Teoria geral dos direitos fundamentais - parte 1

1. Noções gerais:
A parte dogmática de uma Constituição, ou seja, a sua declaração de direitos e garantias fundamentais, integra o conceito material de Constituição, representando o principal instrumento de contenção da atuação abusiva ou arbitrária do Estado, pois se apresenta como um conjunto de regras e princípios que atribuem ao indivíduo e à sociedade uma esfera jurídica de proteção contra investidas do poder político e administrativo.
Assim sendo, a própria definição do Estado Democrático de Direito, a que alude o art. 1.º da CF/88, está a depender de uma correta interpretação do conteúdo das cláusulas de proteção individual, coletiva e social, expressas principalmente no Título II.
Além disso, segundo entende hoje a doutrina mais autorizada, a hermenêutica constitucional como um todo lança mão de instrumentos interpretativos que estão contidos nos princípios e regras veiculadores de direitos e garantias fundamentais.

2. Conceito: constituem uma categoria jurídica constitucionalmente erigida e vocacionada à proteção da dignidade humana em todas as dimensões.

3. Características:

• Historicidade - Além dos eventos históricos que notoriamente marcaram a condição dos Direitos Fundamentais (Revolução Francesa), os doutrinadores apontam a doutrina do cristianismo como responsável pelo reconhecimento da importância dos Direitos Fundamentais.
  Os Direitos Fundamentais não são negociáveis pelo seu titular.
  Os Direitos Fundamentais podem ser exercidos a qualquer momento, mesmo antes do nascimento ou após a morte do titular.
• Irrenunciabilidade: Os Direitos Fundamentais não podem ser renunciados pelo seu titular. O direito pode não ser exercido, mas nunca renunciado.
  Os Direitos Fundamentais são atinentes a todas às pessoas que estivem no território nacional independente de sua nacionalidade.
• Limitabildade: Os Direitos Fundamentais são relativos tendo em vista que frequentemente são apresentados ao poder judiciário situação em que há conflito dos direitos. Assim, com base nos Direitos Fundamentais, o magistrado poderá verificar qual dos direitos prevalecerá no caso concreto.
• Inalienabilidade: não é possível a transferência de direitos fundamentais, a qualquer título ou forma (ainda que gratuita);
• Imprescritibilidade: não se perdem com o decurso do tempo;
• Universalidade: são reconhecidos em todo o mundo.
  

Fonte: prof. Marcos César Gonçalves De Oliveira, da Universidade Federal de Goiás e Universidade Católica de Goiás.

Direitos fundamentais

DIREITO À VIDA
Abrange tanto direito de não ser morto, privado da vida, portanto, o direito de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida digna.
São proibidos a pena de morte, o aborto, a eutanásia.

DIREITO À IGUALDADE / ISONOMIA
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
Igualdade consiste em tratar igualmente os iguais, com os mesmos direitos e obrigações, e desigualmente os desiguais, a medida de sua desigualdade.
Assim, nem todo tratamento desigual é inconstitucional, somente o tratamento que aumenta a desigualdade naturalmente já existente.

IGUALDADE MATERIAL (ou substancial) / IGUALDADE FORMAL

ISONOMIA
Discriminação Positiva: são tratamentos diferenciados conferidos pelo legislador a determinados grupos de pessoas, tendo em vista que possuem características que as colocam em situação de hipossuficiência. Assim, as chamadas discriminações positivas virão a restabelecer o equilíbrio para esses grupos. Ex: sistema de cota, lei do idoso, ECA.

ISONOMIA FORMAL: são vinculadas às constituições outorgadas e não tem efetividade. Não tem eficácia social.

ISONOMIA MATERIAL: estão presentes nas constituições promulgadas e possuem eficácia social. Ex: CLT, Lei do Idoso, ECA

DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Art. 5º Inciso LIV da CF.
Desse princípio decorrem todos os demais de Direito Processual. Teve origem no Direito Inglês
Aspecto Processual e Aspecto Material > do devido processo legal.

DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
O princípio do contraditório, também denomina “audiência bilateral”, exprime que a parte contrária também precisa ser ouvida. Uma das decorrências desse princípio é o da igualdade entre as partes na relação processual. Art. 5º LV.
O contraditório também é denominado como a ciência bilateral dos atos e termos do processo, com a conseqüente possibilidade de manifestação sobre os mesmos. Aspectos processuais civis e Aspecto processual Penal.
A ampla defesa constitui decorrência lógica do princípio do contraditório.
Ao réu, devem ser concedidas todas as oportunidades para ver respeitados o seu direito.
O devido processo legal (art. 5° inciso II) são direitos especificados em Lei.

>> O devido processo legal possui enfoque diferenciado para o estado e para o particular.
Para o Estado, este somente poderá agir quando tiver expressa previsão legal. Já o particular poderá fazer tudo o que não tiver proibido.

DIREITO MATERIAL
É o bem da vida tutelado.
O Direito Material protege a propriedade.

DIREITO PROCESSUAL
É o direito subjetivo. É a faculdade de que goza o cidadão de exercer ou não o seu direito.

O Direito Processual diz respeito à garantia das partes no curso do processo à Contraditório, Ampla defesa, Recurso, Sentença fundamentada.

Direitos e garantias constitucionais

Em todas Constituições, tivemos o título dos Direitos Fundamentais. Em relação aos Direitos Fundamentais nas Constituições brasileiras podemos afirmar que estiveram presentes, esses direitos, em todas elas, mas a atual Constituição é a única que traz os Direitos Fundamentais antes do título que trata da organização política administrativa do Estado.

Títulos II – Direitos Fundamentais
· 1 – Direitos Sociais;
· 2 – Direitos Individuais e Coletivos;
· 3 – Nacionalidade;
· 4 – Políticos
· 5 – Partidários

DIREITOS FUNDAMENTAIS / GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Os Direitos Fundamentais em espécie são disposições Declaratórias de direitos;
As Garantias Fundamentais são disposições Assecuratórias dos Direitos Fundamentais violados, como por exemplo, ação de indenização de danos materiais e morais, habeas corpus, habeas data, mandado de segurança e outros.

Os Direitos Fundamentais são relativos para que possa haver convivência em sociedade. Essa relatividade é importante porque permite nos casos de conflito de direitos a prevalência de um deles no caso concreto, de acordo com o critério da ponderação de interesses.

São as normas de eficácia plena e contida. Ex.: Princípios Tributários art. 153 da CF.

A enumeração dos Direitos Fundamentais é caracterizada em rol NÃO taxativo porque admite ampliação. Assim pode ser encontrado Direitos Fundamentais fora do Título II da CF, ex. art. 153 da CF.

A REVOLUÇÃO FRANCESA

É o marco divisor dos Direitos Fundamentais. Antes da revolução Francesa só havia Direito Fundamental fragmentado. O terceiro Estado era a Burguesia.

GERAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1ª GERAÇÃO
A Burguesia queria a democracia.
Temporalidade em vez de vitaliciedade;
Eletividade em vez de hereditariedade;
Liberdade civil e política (limitação do poder do Estado);
Queriam direito de propriedade
Eles cuidam da proteção das liberdades públicas, ou seja, os direitos individuais, como o direito à liberdade, à vida, à propriedade, à manifestação, à expressão, ao voto, entre outros. A primeira geração exigia do Estado abstenções (prestações negativas)

2ª GERAÇÃO
Direito Sociais, direito do trabalho, direitos previdenciários;
A formação do Direito do trabalho começou com a Revolução Industrial
Passou-se a exigir do Estado sua intervenção para que a liberdade do homem fosse protegida totalmente (o direito à saúde, ao trabalho, à educação, o direito de greve, entre outros). Segunda geração exige uma prestação positiva

3ª GERAÇÃO
Direitos Coletivos, mulheres, Idoso, Indígena, Direito Ambiental, Criança e Adolescente.
O Direito de Terceira Geração visa o titular de direitos coletivos.
Os direitos chamados de solidariedade ou fraternidade, voltados para a proteção da coletividade. Passam a tratar da preocupação com o meio ambiente, da conservação do patrimônio histórico e cultural

4ª GERAÇÃO

Direito de informática, biociência, eutanásia, alimentos transgênicos. Anos 90.

Princípios constitucionais

O Poder Constituinte Originário da CF/88, ao iniciar a parte dogmática do texto Constitucional com a enunciação dos Princípios Fundamentais rompeu com a tradição das Constituições as quais sempre trataram em seu Titulo I, da Organização Política administrativa do Estado Brasileiro.Ressalta-se que os Princípios Fundamentais são ligados a estruturação do estado, ao passo que os Direitos Fundamentais são ligados às pessoas.

Funções:

• Fundamentadora: esses princípios constituem o alicerce do Estado Brasileiro.
  Sistema: os princípios são estudados em harmonia em conjunto.
• Norma genética: De acordo com essa função todas as normas do ordenamento brasileiro devem ser criadas de acordo com os Princípios Fundamentais.
• Limitativa: Nenhum Princípio Fundamental é absoluto, dependendo das circunstâncias ele pode ser relativisado.
• Colisão entre Princípios > Ponderação de interesses – quando houver conflitos de princípios, um prevalecerá momentaneamente sobre o outro sem, no entanto, anulá-lo.

Príncipios fundamentais:

1. REPÚBLICA – forma de governo -> Alternância de poder ou temporalidade e eletividade.
2. FEDERAÇÃO – forma de estado -> Descentralização do poder e pela autonomia dos entes federados, Estados e Municípios integrantes de nosso país.
3. INDISSOLUBILIDADE DO PACTO FEDERATIVO - São vedados os movimentos separatistas, os quais incitem a ruptura de um ente da federação do território brasileiro. É vedado o Direito de secessão.
4. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO - Este princípio nos diz que o Estado brasileiro é regido por leis que são legitimadas pela vontade popular. Já um Estado de Direito não há a participação do povo na elaboração das leis. É característica das constituições outorgadas.
5. SOBERANIA - No plano externo, a Soberania é o reconhecimento pela comunidade internacional da independência Brasileira. No plano interno, se diz SUPREMACIA: é a supremacia do Estado sobre a coletividade.
6. CIDADANIA - são os diretos básicos do cidadão, tais como: a vida, a liberdade, saúde, habitação, lazer, escola, etc. Para Hanna Arendt, a cidadania em sentido amplo é o direito de ter direito. Ação popular: legitimidade, interesse, possibilidade de pedido é ser cidadão no sentido estrito. Art. 68 do CPC.
7. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - A dignidade da pessoa humana é considerada uma cláusula aberta porque intencionalmente o legislador constituinte não especificou o conteúdo desse conceito, deixando essa tarefa ao magistrado quando este for proferir suas decisões. Atualmente é considerado o núcleo axiológico da Constituição Federal, É a concretização dos direitos fundamentais.
8. VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA - Esse princípio valoriza a concorrência de mercado, equilibrando o caráter intervencionista do mercado.
9. PLURALISMO POLÍTICO - Constitui-se na liberdade de criação de partidos políticos de forma a garantir a liberdade de ideologia.
10. DEMOCRACIA - Nossa democracia é semi-direta porque abrange as duas formas: Direta – Plebiscito, referendo e iniciativa popular. Semi-direta – é exercida através dos representantes eleitos pelo povo - Senador, Deputado.
11. SEPARAÇÃO DOS PODERES - A doutrina moderna utiliza a expressão “separação de funções” estatais. obs.: A harmonia é expressa pelo exercício das funções atípicas dos poderes.
    

Mutação constitucional

Este conceito foi introduzido no Direito Constitucional por Laband e, posteriormente, tratado de forma mais ampla e técnica por Jellinek, que o situou claramente em contraposição à reforma constitucional. Desde então, passou a ser utilizado de uma forma geral, apesar de não haver uma unanimidade em relação ao conceito, conteúdo e, sobretudo, seus limites.

Diversamente de reforma, que é um processo formal de alteração constitucional (CF, art. 60), a mutação ocorre por meio de processos informais de modificação do significado originário da Constituição sem alteração de seu texto. Em poucas palavras: muda o sentido da norma constitucional, sem que haja alteração nas palavras que a expressam. Esta mudança de sentido pode acontecer pela via interpretativa, ou pelos usos e costumes constitucionais.

A mutação constitucional é tanto um problema de interpretação, quando um problema da relação de tensão entre o direito constitucional e a realidade constitucional. O principal responsável por esse fenômeno é o fator temporal. Todavia, outros fatores também podem influenciar, como a práxis do Estado e a concretização das normas da constituição por normas infraconstituicionais.

Fonte:
professor doutor Marcos César Gonçalves de Oliveira (UFG e UCG)

Requisição por ordem bélica (requisição administrativa)

Diversas são as oportunidades em que a Administração Pública precisa dispor de serviços ou bens que não afiguram como de seu exercício ou posse para alcançar objetivos demandados pela população. Mesmo que os preste ou os tenha, nem sempre são suficientes, adequados ou acessíveis no exato momento em que passa a existir a necessidade. Desde imóveis para abrigar urnas receptoras de votos durante a realização dos sufrágios até a prestação de serviços militares para atender a demanda das forças armadas, os recursos dos quais carece a Administração Pública, como se sabe, podem constituir inúmeras espécies.

A requisição corresponde ao direito do Poder Público de usufruir de bens particulares em caso de iminente perigo público. Encontra-se na CF/88, artigo 5º, XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.

Norma hipotética fundamental

No Direito, os preceitos se alinham uns ao lado dos outros, formando milhares de normas que, escalonadas, caminham em direção a uma unidade. Os fundamentos vão formando um laço e acabam por constituir uma norma superior, uma hipótese, que concentra todas as outras e constitui o fundamento de validade de todas elas.

Essa é a teoria de Hans Kelsen, denominada Norma Hipotética Fundamental, que é materializada na Constituição, uma norma hierarquicamente superior visando à organização da estrutura do Estado.

Para Kelsen, quando se chega à constituição, os indivíduos já se uniram em torno de um objetivo comum. Seus ideais, costumes, princípios, fundamentos constroem a Constituição e esta, por sua vez, passa a organizar as relações, com o auxílio das normas infraconstitucionais.

Kelsen utilizava-se de uma pirâmide abstrata para ilustrar sua teoria e o ápice dessa pirâmide é a Constituição, que subordina as demais normas jurídicas de hierarquia inferior. No entanto, essa mesma base, apesar de ser inferior, é o que sustenta a norma fundamental.

Limitações explícitas e implícitas quanto a emendas à constituição

Como já vimos anteriormente, o poder reformador é aquele capaz de alterar o texto constitucional, conforme os objetivos forem mudando com o decorrer do tempo. No entanto, há alguns temas que não podem sequer ser alvos de deliberação, quanto mais serem alterados ou abolidos da atual constituição. São as cláusulas pétreas. No art 60, parágrafo 4º, da CF/88, há limitações explícitas quanto à reforma do texto constitucional no que tange:

I. a forma federativa do Brasil;

II. o voto universal, direto, obrigatório e periódico;

III. a separação dos três poderes;

IV. os direitos e garantias individuais.

Há também as limitações implícitas, ou seja, não estão escritas no texto constitucional, mas que cabe à interpretação, como a impossibilidade de suprimir o artigo 60 ou seus incisos I a IV do parágrafo 4º, ou ainda, o parágrafo 5º, que proíbe matérias constantes de projetos de emenda rejeitados voltem a ser objetos de deliberação na mesma sessão legislativa.

Poder constituinte

É a manifestação soberana da vontade de um ou alguns indivíduos, capaz de fazer nascer um núcleo social. O titular do poder constituinte seria o povo, que o exerce por meio de seus representantes que, em nome do povo, implanta o Estado editando a sua Constituição.

Poder constituinte originário: também chamado de inicial, inaugural, visa a produção de normas constitucionais. Visa criar o Estado. Este só existe a partir da Constituição. Quando se faz nova Constituição, cria-se um novo Estado.

Poder constituinte derivado: também chamado de constituído, instituído, secundário ou de segundo grau, é o que se destina à reforma ou à revisão do texto constitucional. É derivado do originário, que limita a sua atuação. Sua competência se corporifica por meio de um instrumento: a emenda à constituição, no art 59, I, segundo o qual, para ser aprovada, é necessário um quórum qualificado de 3/5 dos votos dos membros de cada Casa e em dois turnos.

Poder decorrente: é aquele atribuído aos estados-membros da federação para se auto-organizarem, mediante a elaboração de suas constituições estaduais, desde que respeitadas as regras limitativas impostas pela Constituição Federal. Também é um poder derivado, é limitado e condicionado, visto que é resultante do texto constitucional.

A doutrina caracteriza o poder constituinte originário como inicial, autônomo, incondicionado e ilimitado, pois não há uma legislação anterior que limite sua atuação. Essa limitação positivada só acontece no poder derivado. Paulo Bonavides afirma que: "a Assembléia Constituinte pode tudo em tese, pois é claro que traz compromissos indeclináveis emanados de suas origens sociais, políticas e ideológicas e são esses compromissos que levarão a criar esses institutos" (1). Esses compromissos estão implícitos na norma hipotética fundamental de Kelsen.

Michel Temer (2) coaduna da mesma opinião. "Como todo movimento inaugural, não há limitação à sua atividade". A limitação ocorre no nível sócio-ideológico.


Fontes:
1. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. p. 141 a 169.
2. TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. p. 33.

Eficácia de normas constitucionais

A eficácia se verifica na hipótese de a norma que regula determinadas relações ser efetivamente aplicada a casos concretos (eficácia social), ou ainda, se a norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas (eficácia jurídica).

Espécies:

• Normas constitucionais de eficácia plena - são aquelas de aplicabilidade IMEDIATA, DIRETA, INTEGRAL, independendo de legislação posterior. Exemplo: artigo 5º, XI.

"A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou, durante o dia, por determinação judicial".

• Normas constitucionais de eficácia contida - têm aplicabilidade IMEDIATA, INTEGRAL E PLENA, mas podem ter reduzido seu alcance pela atividade do legislativo infraconstitucional. Em seu texto, vem especificado: 'na forma da lei', 'nos termos da lei', 'conforme a lei estabelecer' etc. Exemplo: art 5º XIII.

"É livre o exercício de qualquer trabalho ou ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer"

• Normas constitucionais de eficácia limitada - Dependem da emissão de uma normatividade futura, em que o legislador ordinário, integrando-lhe eficácia mediante lei ordinária, lhes dê capacidade de execução em termos de regulamentação daqueles interesses visados. Exemplo: art 14 parágrafo nono.

"Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade..."

Fonte: TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 2005. SP. Ed. Malheiros. p.23 e 24.

Elementos da Constituição - parte 1

1. Estrutura normativa da Constituição vigente:
A Constituição possui uma sistematização lógica e tem uma natureza polifacética, ou seja, compõe-se de dispositivos com valores diferentes.

• Disposição Permanente (250 artigos):


• Preâmbulo: É parte integrante da Constituição, pois foi objeto de votação pela Assembléia Constituinte.


• Título I: Princípios Fundamentais


• Título II: Dos Direitos e Garantias Fundamentais


• Título III: Da Organização do Estado


• Título IV: Da Organização dos Poderes


• Título V: Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas


• Título V: Da Tributação e do Orçamento


• Título VII: Da Ordem Econômica e Financeira


• Título VIII: Da Ordem Social


• Título IX: Das Disposições Constitucionais Gerais: Pela técnica legislativa, as disposições gerais deveriam tratar de regras aplicáveis a tudo que vem antes, entretanto neste título foi colocado tudo o que não tinha onde ficar.


• Atos das disposições constitucionais transitórias (94 artigos): Também fazem parte da Constituição, pois foram votadas da mesma forma que as permanentes. Como tem nova numeração, podemos afirmar que há repetição numérica na Constituição.A eficácia das transitórias é uma eficácia esgotada ou provisória, assim em face do advento de um fato ou de uma data certa, a sua eficácia será exaurida, até que um dia todas as regras dos ADCT serão exauridas. Ex: O art. 4º dos ADCT não produz efeitos, mas não significa que tenha saído do texto.


• Emendas Constitucionais (51 emendas): Também fazem parte da Constituição.

Elementos da Constituição - parte 2

Comparação entre a estrutura da CF/88 e CF/69:

1. Constituição de 1969: Os Direitos da Pessoa localizavam-se no final da Constituição; Os Direitos Sociais, ao invés de estarem no Título dos Direitos da Pessoa, encontravam-se no Título da Ordem Econômica.
2. Constituição de 1988: Os Direitos da Pessoa, que sempre estavam pospostos às regras de Organização do Estado, foram antepostos. Com isso, o legislador quis demonstrar que os Direitos da Pessoa são mais importantes, isto é, que o Estado depende da pessoa, e afirmou ser jus naturalista. Segundo a doutrina jus naturalista (Rousseau), o homem, desde quando vivia isoladamente, já tinha direitos inerentes a sua condição humana. Num certo tempo, por um instinto agregário, se reuniu a outros homens e estabeleceu um contrato hipotético (uma sociedade), dando origem ao Estado. Tendo em vista que os direitos inerentes a condição humana já existiam antes do Estado, decorre que a função do Estado é proteger aqueles direitos precedentes historicamente a sua formação.

Agrupamento doutrinário das normas constitucionais segundo a finalidade:

- Elementos Organizacionais ou Orgânicos.
- Elementos Limitativos.
- Elementos Sócio-ideológicos.
- Elementos Formais de aplicabilidade.
- Elementos de Estabilização Constitucional.

Os elementos orgânicos, limitativos e sócio-ideológicos são regras materialmente constitucionais, isto é, tratam dos alicerces fundamentais e estruturais da sociedade.

Elementos da Constituição - parte 3

• Elementos Organizacionais ou Orgânicos:

São normas que tratam da organização do poder e as que definem a forma de exercício e aquisição do poder. Ex: Título III e IV

Normas que tratam da organização (estruturação) do poder:
Forma do Estado: Federal.
Forma de Governo: República.
Regime de Governo: Presidencialista.
Sistema tripartíde: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário.
Organização, funcionamento e órgãos.

Normas que definem a forma de exercício e aquisição do poder.

• Elementos Limitativos:

São normas que declaram os direitos fundamentais da pessoa. Ex: Título II - Segundo proposta da doutrina clássica, adotada pela CF/88, para se identificar os direitos da pessoa, esta deveria ser considerada sob três aspectos:

Sob a perspectiva individual (do ser humano): O homem como ser humano é titular de direitos indisponíveis inerentes a essa condição. Tais direitos são chamados na Constituição de Direitos Individuais

Sob a perspectiva social (do ser trabalhador): O homem como trabalhador, desenvolve atividades laborativas ou econômicas numa sociedade e em razão dessa condição decorrem direitos. Tais direitos são denominados na Constituição vigente de Direitos sociais.

Sob a perspectiva política (do ser político): O homem, como um participante do processo político, escolhe seus representantes ou é um desses escolhidos. Tais direitos são denominados na Constituição de Direitos Políticos.

O constituinte reuniu as 3 espécies de categorias de direitos da pessoa no mesmo gênero, chamado de Direitos Fundamentais da Pessoa. As cláusulas pétreas englobam apenas os direitos individuais.

• Elementos Sócio-ideológicos:

São normas que tratam dos princípios da ordem econômica e social em face da indissociabilidade do modelo político. Ex: Títulos VII e VIII.

• Elementos de Estabilização Constitucional:

São normas ou mecanismos previstos na própria Constituição Federal, destinados a assegurar a sua supremacia. Ex: Título V (Estado de Defesa e Estado de Sítio); Intervenção Federal; Ação Direta de Inconstitucionalidade.

• Elementos Formais de Aplicabilidade:

São normas que regulam a aplicação das próprias regras constitucionais. Ex: Título I e ADCT.

• Cláusula de entrada em vigor de uma Constituição:

A Constituição entra em vigor quando sobrevém, pois o fenômeno da superveniência gera ab-rogação da Constituição anterior. Assim, ao entrar em vigor, revoga todas as disposições anteriores sem necessidade de cláusula de revogação.

A nova Constituição somente pode manter a vigência de algumas normas da Constituição anterior através de cláusula expressa. Ex. O artigo 34 dos ADCT manteve expressamente em vigor, por um determinado período, o sistema tributário da CF/67.

Geralmente, as leis têm datas diferentes de publicação (inserção do texto na imprensa) e de promulgação (atestado de que a lei existe e está apta a produzir efeitos), mas a Constituição de 1988 tem a mesma data de promulgação e publicação, pois o Diário Oficial ficou pronto na véspera e circulou no mesmo dia da promulgação.

Nada impede que a Constituição tenha “vacatio constituciones”. Isso aconteceu com as duas constituições anteriores à de 88.Se a emenda constitucional não traz a data em que entra em vigor, entrará na data da publicação, não valendo a regra da lei de introdução ao Código Civil que determina a entrada 45 dias após a publicação, pois a LICC não pode regular norma superior.

Elementos da Constituição parte 4

• Atos das Disposições Constitucionais Transitórias:

São dispositivos de direito intertemporal destinado a regular a transação constitucional, isto é, as situações em curso durante a mudança de uma Constituição para outra. Ex: art. 4º dos ADCT determinou que o Presidente iria tomar posse no dia 15/03/1990 e o próximo, no dia 01/01.

Os atos das disposições constitucionais transitórias podem ser alterados por meio de emenda constitucional, através do mesmo procedimento das normas permanentes, pois possuem a mesma rigidez. Assim, se afirma que o poder de alteração das normas permanentes se estende as transitórias. Ex: O art 2º dos ADCT previa que, no dia 07/09/93, o eleitorado definiria através de plebiscito o sistema de governo, mas a EC 2/92 antecipou a data para 21/04.

Os atos das disposições constitucionais transitórias possuem a mesma forma de norma constitucional e a mesma eficácia. Assim, também se localizam no ápice da pirâmide.

A norma constitucional tem poder de trazer a regra na permanente e a exceção nas provisórias. Ex: Segundo o artigo 100 da Constituição Federal (regra geral), os precatórios posteriores a 1988, apresentados até 01/07 serão pagos até o final do exercício seguinte. Segundo o artigo 33 dos ADCT (exceção), os precatórios anteriores a 1988 serão pagos em parcelas anuais em até 8 anos (regra do calote). Segundo o Supremo Tribunal Federal, o artigo 33 dos ADCT não é inconstitucional, pois não existe inconstitucionalidade decorrente de poder constituinte originário, devendo a norma dos ADCT prevalecer nos casos anteriores a 1988, pois ela é especial. Assim, todos os conflitos entre permanente e transitória resolvem-se pela transitória, em razão do princípio da especialidade.

• Preâmbulo:

É a parte introdutória que contém enunciação de certos princípios, refletindo a posição ideológica do constituinte. É a síntese do pensamento dominante na Assembléia Constituinte, que serve como elemento de interpretação das normas jurídicas.

Não há contradição entre o Preâmbulo (que faz a invocação de Deus) e o artigo 19, I da Constituição (que demonstra que o Brasil é um Estado Leigo), mesmo tendo em vista que o Preâmbulo faz parte da Constituição, pois a invocação de Deus não tem conteúdo sectário, não se liga a nenhuma religião ou seita. A Constituição, no preâmbulo, apenas professa um teísmo oficial, uma crença na existência de um ser supremo e único (monetismo), e esse teísmo não contraria o caráter leigo do Estado.

Todas as Constituições, com exceção da de 1891 (positivismo) e de 1937, sempre fizeram invocação a Deus. A Constituição do Império invocava a Santíssima trindade, pois éramos um Estado Confessional, isto é, tínhamos uma religião oficial.

O fato de um Estado ser confessional não representa um subdesenvolvimento cultural. Ex: A Argentina até hoje é Confessional, tendo como religião oficial a Católica; Suécia, Dinamarca, Finlândia, Noruega são Confessionais, tendo por religião oficial a Luterana, permitindo liberdade de crença, exceto para o rei (paises com alto padrão de vida); No Reino Unido, a religião oficial é o anglicanismo.

Em tese, o Estado poderia adotar uma outra posição que não a do teísmo oficial. Ex: Cuba adota o ateísmo oficial, dispondo que o Estado educa o povo pelas regras cientificas e materialistas do universo.

O Partido Social Liberal entrou com uma ADIN por omissão, alegando que o Acre não trazia na sua Constituição Estadual a invocação de Deus. O Supremo decidiu que o Preâmbulo não produz efeitos jurídicos, não cria nem direitos, nem deveres, não tem força normativa, refletindo apenas a posição ideológica do constituinte. Afirmou que o preâmbulo não é norma central (aquela norma da Constituição Federal que é de reprodução obrigatória na Constituição Estadual), assim cabe aos Estados decidirem se devem inseri-la ou não Constituição Estadual.

A lei 6802/80 criou feriado no Brasil, no dia 12/10, para o culto público e oficial a Nossa Senhora do Brasil. Tal lei é inconstitucional, pois não está de acordo com o art. 19, I da Constituição.

Elementos mínimos irredutíveis

São os elementos sócio-ideológicos, pois estes são o liame que une os indivíduos, saõ o centro da constituição. Todos os demais são periféricos: os elementos orgânicos (os que organizam a estrutura) podem ser reduzidos, podem até não existir. Um Estado pode ser desorganizado e mesmo assim continua ser um Estado; os elementos limitativos das ações do Estado também podem ser reduzidos: para alcançar um objetivo, no Estado de sítio, por exemplo, os limites do Estado quase não existem. Já os elementos sócio-ideológicos não podem ser reduzidos, não podem ser retirados, senão não há mais união dos indivíduos, não há constituição de um Estado sem os objetivos comuns.
Na Constituição Brasileira de 1988, os fundamentos (Soberania, Cidadania, Dignidade da Pessoa Humana, Valores Sociais do Trabalho e da Livre Iniciativa, e Pluralismo Político) são os elementos mínimos irredutíveis. Já no artigo 2º, estão os elementos orgânicos, aqueles que organizam os poderes da União.