Direito e moral: a teoria do mínimo ético

Um dos problemas mais difíceis e também dos mais belos da Filosofia Jurídica é a diferença entre a Moral e o Direito. Os dois conceitos não devem ser confundidos, nem tampouco, separados. Como diria o professor Miguel Reale, "a verdade consiste em distinguir as coisas, sem separá-las". Muitas são as teorias sobre as relações entre o Direito e a Moral, mas é possível limitar-nos a alguns pontos de referência essenciais, inclusive pelo papel que desempenham no processo histórico.

A Teoria do Mínimo Ético, que foi exposta pelo filósofo inglês Jeremias Bentham e depois desenvolvida pelo grande jurista alemão Georg Jellinek, afirma que o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver.

O professor Paulo Nader divide a TME em duas linhas, a de Bertham e a de Jellinek. Miguel Reale, por sua vez, unifica as duas linhas. Em síntese, têm o mesmo eixo diretor: a teoria afirma que é necessário "armar" de forças a certos preceitos éticos, pois nem todos podem ou querem de maneira espontânea cumprir as obrigações morais, sendo estas indispensáveis à paz social. Dessa forma, não é o Direito algo diverso da Moral, mas é uma parte desta, armada de garantias específicas.

A TME pode ser reproduzida através da imagem de dois círculos concêntricos: o maior, representando a Moral e outro, menor, inserido no primeiro, que seria o Direito. Haveria portanto, um campo de atuação comum a ambos. Seria o mesmo que dizer: tudo o que é direito é moral, mas nem tudo que é moral é jurídico. Então, tudo o que não é direito, é imoral? Ou que todas as leis são morais? Será que o bem social sempre se realiza com plena satisfação dos valores individuais? Claro que não. Se hoje eu acordo de manhã e há um obstáculo na pista da direita em minha rua, sou obrigada a dirigir pela mão esquerda da pista. Estaria eu sendo imoral ao não obedecer as normas de trânsito?

Exemplos são interessantes para compreendermos a teoria. O professor Reale (1) deu o exemplo de um filho industrial, muito abastado, cujos pais estavam passando por dificuldades para comprar remédios e alimentos. Após muitas tentativas de convencer o filho a ajudá-los, não havia alternativa senão partir para uma ação na Justiça e, só depois de transitado e julgado, o filho "aceitou" fornecer uma pensão alimentícia aos seus genitores. Nesse caso, houve a aplicação do direito, mas não houve a aplicação da moral. O filho só agirá de acordo com a moral, quando se convencer que a pensão alimentícia não deve ser obrigação, mas sim, uma ajuda aos pais. Portanto, há sim uma parte do direito que não é comum à moral. Entrando em cena a Teoria dos Círculos Secantes, elaborada por Du Pasquier, segundo a qual Direito e Moral possuiriam uma faixa de competência em comum e, ao mesmo tempo, uma área de particular independência.

Seguindo essa linha, também temos a Teoria dos Círculos Independentes, elaborada por Hans Kelsen, para quem a norma é o único elemento essencial ao Direito, cuja validade não depende de conteúdos morais. A visão kelseniana desvincula o Direito da Moral, concebe os dois sistemas como esferas independentes.

1. REALLE, M. Lições Preliminares de Direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.