Legitimidade e legalidade

As decisões muitas vezes são baseadas primeiramente na legalidade e não se preocupam com a sua legitimidade (o que é visto como justo!). Essa distinção é importantíssima e fundamental para o direito, pois vamos usá-la tanto para enquadrar o poder político quanto para visualizar a eficácia sócio-jurídica da própria norma. Para ser norma válida, tem que ser ser legítima.

Norma jurídica X Legitimidade = Efetividade

2. A legitimidade é, portanto, um aspecto anterior à legalidade. Isto é, aquela categoria que traduz o sentido valorativo de fundamentação. A legalidade não está alicerçada num valor, num princípio, e sim, num aspecto de força ou de caráter institucional. A legalidade é um aspecto meramente formal.

3. O normal é que a legalidade tem que estar lastreada na legitimidade. A norma, ao ser legal, deveria - por exemplo - ser legítima. O poder político está, dessa forma, também articulado a alguma forma de legitimidade. Mas pode ter uma legalidade que funcione sem legitimidade. Ex. nos processos de regimes autoritários.

Coube à ciência política estabelecer os critérios de legitimidade e mapeá-los.

4. O autor que trouxe uma sistematização ao problema da legitimidade foi Max Weber. Esse pensador alemão formulou três tipos ideais de legitimidade, sendo que nenhuma dessas formas existe de maneira isolada. A Inglaterra, ao mesmo tempo traduz uma legitimidade tradicional e burocrática. O Brasil, durante o governo FHC até os dias de hoje, com o presidente Lula, ao mesmo tempo tradicional, legal e carismático.

Assim estão caracterizados os tipos ideais weberianos:

- tradicional - através da fundamentação do poder por um costume (ex. Inglaterra, com seu sistema monárquico)

- carismático - através da mobilização social.

- burocrático - racional ou racional legal, que nos traz três consequência, a saber:

* previsibilidade legal;

* caráter genérico (atinge a todos) - traz segurança jurídica;

* outros aspectos qualificativos: tolerância (Locke), percebe-se que a sociedade tem diversidade. É o direito à diferença sexual, cultural e étnica.

5. Legitimidade é, hoje, racional-legal (Weber), democrática e ética. Caminha-se aceleradamente para acrescer outro aspecto. Nesse sentido, a Justiça significa legalidade. É justo que uma regra seja aplicada em todos os casos em que, de acordo com seu conteúdo, esta regra deve ser aplicada. É injusto que ela seja usada em um caso e não em outro, similar ao primeiro, sem levar em conta o valor da regra geral em si, sendo a aplicação desta o ponto em questão.

A Justiça no sentido de legalidade é uma qualidade que se relaciona não com o conteúdo de uma ordem jurídica, mas com sua aplicação.

A declaração de uma conduta específica é legal ou ilegal independente das vontades ou dos sentimentos do sujeito que julga; ela pode ser verificada de modo objetivo. "Apenas com o estudo da legalidade é que a justiça pode fazer parte de uma ciência do Direito" (Hans Kelsen).