Roteiro de estudo para a V2

Este é o questionário de História do Sistema Jurídico Contemporâneo, elaborado pela profª Patricia Costa, para ser apresentado no dia 07 de novembro próximo.

01. Quais são as três principais famílias do direito e por quê?

02. Como é a família romano-germânica?

03. Por que se dá o renascimento dos estudos do direito romano e quais suas conseqüências?

04. Como, onde e por que se dá a expansão desta família para além da Europa?

05. Por que se dá a divisão entre direito público e privado?

06. Como fica a regra de Direito e quais suas fontes na família germano-românica?

07. Qual a importância da interpretação das leis na família germano-românica?

08. Como é a família Common Law?

09. Qual a divisão histórica do direito inglês?

10. Qual a organização judiciária da Inglaterra hoje?

11. Quais as relações e diferenças entre o direito inglês e o americano?

12. Aborde sobre a Equity, o controle de constitucionalidade, as fontes do direito o due process of law no direito americano.

13. Aborde sobre a família dos direitos socialistas.

14. Qual a perspectiva teórica marxista-leninista inspirou essa famíla dos direitos socialistas?

15. O que é o direito muçulmano e quais suas fontes?

16. Os governos dos estados muçulmanos têm o poder de criar o direito ou de legislar?

17. Quais países aderem ao direito muçulmano e como se dá a questão dos costumes e jurisprudencial neste direito?

18. O que é o direito hindu e em que sentido ele se distingue do direito indiano?

19. Quais são as fontes do direito hindu?

20. Quais modificações a independência da Índia, em 1947, trouxe para o direito hindu?

21. O que é o direito indiano e qual a sua importância?

22. Como é o direito no Extremo Oriente?

23. Como é o direito na China?

24. Como é o direito no Japão?

25. Como é o direito na África negra e em Madagascar?

Direito alternativo

Surge na Itália na década de 70; no Brasil, na década de 90, com magistrados do RS.

Trata-se de uma prática jurídica alternativa à prática jurídica vigente, elitista, dogmática e positiva; busca-se, através desse movimento, promover o direito como prática jurídica emancipadora, como instrumento de poder para garantir efetividade dos direitos das classes menos favorecidas. Busca-se de fato, vincular a Ética e a Justiça ao Direito.

Para os alternativistas, o Direito está acima das leis.

O direito alternativo é neomarxista, por percer o mundo jurídico como aparato ideológico da classe economicamente dominante, fazendo necessário utilizá-lo para seu verdadeiro fim: o interesse social.

Não se trata de uma negação do direito positivo vigente, mas de uma laternativa diferenciada, onde buscar-se-á nos próprios códigos, na Constituição Federal, nos princípios gerais do direito, etc, as razões fundantes de sentenças diferenciadas e libertárias.

O método do Direito Alternativo é a dialética, único capaz de apreender as contradições sociais e buscar superá-las.

Positivismo jurídico

Diz respeito ao movimento da burguesia, que uma vez conquistado o poder, passa a lutar contra o negativismo do movimento iluminista (o qual utilizou para ascender ao poder!), que era contra a autoridade religiosa e política. Uma vez no poder, buscará a burguesia restabelecer os elementos da "ordem", a fim de se conquistar o "progresso" (Auguste Comte).

Deriva do cientificismo, do evolucionismo social inspirado em Darwin.

Positivo significa o real, frente ao quimérico, o relativo frente ao absoluto, o que não se pode ser provado empiricamente não é digno de credibilidade.

Direito positivo diz respeito ao Direito escrito, aprovado e sancionado pelo Estado, negligenciando abstrações acerca de valores sociais. A lei, uma vez que emana do Estado, cujo representante é eleito pelo povo, só pode ser "boa", não pode ser questionada. Ignora-se os caracteres particulares dos fenômenos sociais. Trata-se de um um direito dogmático e utilizado, ou seja, feito para atender aos interesses dominantes.

Ideologias jurídicas -

Segundo Marilena Chauí, é o "conjunto de idéias, lançado pela classe economicamente dominante, que visa justificar a dominação apresentando uma sociedade una e harmônica, como se todos compartilhassem dos mesmos interresses e ideais, enquanto dita aos demais membros da sociedade o quê e como estes devem pensar, sentir e agir da maneira que convém à classe dominante".

São normas, leis que não correspondem à realidade, estão longe da prática social.

Para Michel Loüy, em Ideologias e ciência social, há de se distinguir Ideologia, Utopia e Visão de Mundo:

Ideologia = idéias que não correspondem com a prática social, usa as massas, é discurso;

Utopia = ideal que ainda não aconteceu, mas pode vir a acontecer.

Visão de mundo = mera idéia, muitas vezes ingênua.

Marx:

Ideologia é aparato ideológico da classe dominante, como o Direito (aparato político), um dos tripés do poder (político, econômico e ideológico).

Idéia sem realidade é ideologia.

Exemplo: artigo 5º caput da CF/88. "Todos são iguais perante a lei". Igualdade é ideologia, pois não há igualdade na prática social.

Direito comparado

O direito comparado é o ramo da ciência jurídica que estuda as diferenças e as semelhanças entre os ordenamentos jurídicos de diferentes Estados, agrupando-os em famílias.
Embora auxilie no estudo de diversos ramos do direito, é no direito internacional privado que a disciplina do direito comparado exerce papel essencial: as instituições jurídicas estrangeiras são estudadas por meio da comparação entre ordenamentos jurídicos.

História - Os antigos gregos já se esforçavam por comparar o direito em vigor em diferentes cidades-Estado: Aristóteles estudou 153 constituições de cidades-Estado gregas para escrever a sua Política; Sólon teria feito o mesmo antes de promulgar as leis de Atenas. Os decênviros romanos somente teriam preparado a Lei das Doze Tábuas após consulta às instituições gregas.
Na Idade Média, comparava-se o direito romano e o direito canônico.
Contudo, apenas no século XX surgiu o estudo sistemático do direito comparado, como ciência.

Conforme a sua origem histórica e a sua operação interna, os diversos direitos nacionais modernos podem ser divididos em três grandes famílias ou sistemas:
- família romano-germânica;
- família da common law;
- família dos direitos socialistas (em declínio);

- e outras famílias.

Família romano-germânica
É formada pelo conjunto dos direitos nacionais que sofrem forte influência do direito romano e do seu estudo através dos séculos. Em termos geográficos, pertencem a esta família os direitos de vários países europeus, de toda a América Latina, de grande parte da África, do Oriente Médio, do Japão e da Indonésia. São romano-germânicos os direitos nacionais do Brasil e de Portugal.
O período de formação histórica desta família começa no século XIII, com o renascimento do interesse pelo estudo do direito romano nas universidades européias, a partir da redescoberta do Corpus Iuris Civilis. O seu desenvolvimento prossegue através da Idade Moderna até a chamada fase do direito legislativo, durante a qual surgem as noções de que o direito não é imutável, deve ser fruto da razão, e o resultado da aplicação da razão ao ordenamento jurídico pode e deve ser registrado por escrito. O encontro destas idéias com o nacionalismo romântico dos séculos XVIII e XIX permitiu o surgimento dos direitos nacionais, no âmbito da família romano-germânica. Já não eram mais exclusivamente direito romano, mas um conjunto de regras, conceitos e mentalidades jurídicos nele baseado, alterado, ampliado e adaptado pelos séculos de estudo do direito romano, agora posto por escrito, de maneira sistemática (à luz da Razão), em códigos (como o Código Napoleônico francês de 1804). O conceito de um único direito romano (adaptado pelos juristas medievais e modernos) válido para toda a Europa foi substituído pelo de direito nacional, adaptado às necessidades e circunstâncias locais, mas os países europeus continentais podiam traçar uma origem comum para os seus respectivos direitos nacionais - o estudo do direito romano -, o que os faz pertencer à família romano-germânica.

Na família romano-germânica, a regra de direito é genérica, a ser aplicada ao caso concreto pelos tribunais. Esta regra de direito genérica costuma ser criada por meio de lei escrita. A generalização permitiu o fenômeno da codificação do direito, pelo qual as regras genéricas são compiladas em códigos de leis e posteriormente aplicadas pelos juristas e tribunais.

Família da Common Law
Esta família é formada a partir do direito originado da Inglaterra, com as atividades dos tribunais reais de justiça, após a conquista normanda. Além do direito britânico, este sistema inclui todos os países de língua inglesa, inclusive os Estados Unidos (exceto pelo estado da Luisiana).
A conquista normanda permitiu a formação de um governo central forte na Inglaterra, cujos tribunais tinham jurisdição sobre todo país. As decisões daqueles tribunais foram, aos poucos, estabelecendo um direito comum - Common Law, em inglês - a todo o reino, que se sobrepôs aos costumes jurídicos locais, particulares a cada condado ou vilarejo, em vigor até então.
O direito inglês, Common Law, foi forjado, portanto, a partir de decisões judiciais. Um juiz, diante de um caso concreto, não buscava a regra geral contida numa lei escrita para solucioná-lo; antes, examinava as decisões judiciais anteriores à procura de casos semelhantes, cuja solução aplicava ao caso concreto. Esta é a grande diferença entre o sistema romano-germânico e o da Common Law: o primeiro funciona "de cima para baixo" (o legislador preceitua uma lei geral, cuja regra abstrata é aplicada pelo juiz a um caso concreto), enquanto que o segundo opera "de baixo para cima" (as decisões judiciais em casos concretos - jurisprudência - formam uma espécie de regra geral que é aplicável no futuro a outros casos concretos semelhantes).
A base lógica deste direito jurisprudencial (case law, em inglês) é a regra do stare decisis (ou regra do precedente), pela qual as decisões judiciais anteriores (os precedentes) devem ser respeitadas quando da apreciação de um caso concreto.
O papel desempenhado pela lei escrita na Common Law é menor do que na família romano-germânica. Em geral, a lei (statute, em inglês) só é acatada em juízo depois de examinada nos tribunais; a rigor, não é a lei que é aplicada pelo juiz, mas os precedentes gerados a partir do exame da lei nos tribunais.

Família dos direitos socialistas
O direito dos países socialistas é fortemente influenciado pela noção de Estado socialista, o qual possui muito mais atribuições e poder de intervenção na sociedade, em comparação com os países capitalistas. Sua forma aparente, por outro lado, assemelha-se ao direito dos países da família romano-germânica.
Com a fragmentação da União Soviética e a queda da Cortina de Ferro no final do século XX, o âmbito geográfico desta família de direitos tornou-se bastante restrito, especialmente quando se exclui, como fazem alguns doutrinadores, o direito chinês da família socialista, devido a suas peculiaridades.

Outras famílias
As famílias romano-germânica, da common law e socialista constituem a quase totalidade dos ordenamentos jurídicos em vigor no mundo e incluem as maiores potências do planeta. Não obstante, fora da Europa e das Américas podem existir concepções diferentes do que seja direito, ou grupos de ordenamentos jurídicos estruturados de forma diferente das grandes famílias. Estes casos - geralmente na Ásia e na África - costumam ser reunidos num capítulo "outros" ou "outras famílias" pelos juristas.
Cabe ressaltar que, nestes casos, não é incomum conviverem o direito formal, "moderno", adotado de modelos europeus ou americanos, com regras e hábitos (e concepções do direito) locais.

Direito muçulmano
O direito muçulmano está intrinsecamente ligado à religião e é um aspecto desta, sem existência independente. Constitui-se na char'ia, "o caminho a seguir", os preceitos sobre o que se deve ou não fazer, emanados do Islã. Aplica-se apenas às relações entre muçulmanos.

Direitos do Extremo Oriente
Nos Estados do Extremo Oriente, o direito é visto como exercendo uma função subsidiária na composição dos conflitos sociais; mais importantes para tal fim são a persuasão, a moderação e a conciliação.

Referências:
David, René, Os grandes sistemas de direito contemporâneo
Obtido em "http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_comparado"

O direito americano

artigo de Paulo Fernando Silveira*

Reporto-me ao artigo de autoria do dr. Saulo Ramos, onde afirma que os Estados Unidos têm o direito infraconstitucional da face da Terra civilizada (Folha, 14/8.98). Quem formula publicamente uma pergunta (Isso é Direito?), logicamente aguarda uma resposta, que tenho o prazer de, amistosamente, dar. É compreensível que o renomado ex-ministro, famoso por sua singular erudição, rápidas e bem humoradas colocações, ao estilo de Cícero, estranhe o direito americano, pois a cultura latina é a da escravidão à lei, editada pelo poder central de modo genérico para todo o país, a maioria por meio de medidas provisórias, nas quais impera a vontade singular, própria de regimes totalitários, a que se submete um povo não acostumado ainda com a liberdade e preso, pelo passado, à tirania dos governantes.

Nos EUA o povo é o titular do poder e não permite a nenhum governo o domínio sobre ele. Muito menos pelo poder central, que é controlado, em virtude do princípio federalista (estruturante da nação) pelos entes políticos locais (estados e conselhos das cidades ou condados). Lá, a lei, em virtude de uma correta e proporcional representatividade política, há de se conformar com a vontade, primeiramente da comunidade local e, em segundo lugar, do Estado. A União só pode legislar, restritivamente, sobre assunto de interesse geral, deixando para a comunidade o regramento de matérias que lhes são peculiares. De modo que, mesmo a lei, lá, parecendo extravagante para alguém de cá, representa em regra a vontade da sociedade local, expressa por sua maioria.

Por isso, é cumprida e respeitada. Por fim, a lei tem que guardar sintonia com a Constituição, não só no seu aspecto formal, mas profundamente com os princípios de liberdade, decência e justiça depositados na Carta Política. Visando controlar os demais ramos governamentais, o Judiciário daquele país constitui-se poder político desde quando, em 1803, o Chief-Justice Marshall, ao julgar o famoso caso Marbury x Madison, afirmou que o Judiciário tinha o poder de tornar nulos os atos do Congresso. Desse modo, como poder político não eleito, cuida de salvaguardar o indivíduo e as minorias contra as leis da maioria que os prejudiquem, tornando concretos os preceitos constitucionais (a Constituição é toda auto-aplicável). Nos EUA os membros do Judiciário Federal (District Courts, Courts of Appeals e US Supreme Court) são todos indicados politicamente pelo presidente da República. Em alguns estados-membros há eleições para o preenchimento de cargo de juízes, somente quando há vacância, já que, depois de eleito, o juiz só perde o cargo, em regra vitalício, se tiver comprovadamente mal comportamento.

A elevada qualidade do direito americano é revelada por duzentos anos de liberdade, de progressos econômico e tecnológico e regularidade democrática do governo (ausência de golpes e ditaduras). No âmbito criminal, também a superioridade é evidente, bastando ver algumas garantias básicas asseguradas ao acusado: 1) ser julgado pelo júri (quer dizer, pela sociedade em que vive e da qual compartilha valores, e não pelo estado-juiz) composto de 12 pessoas (maior representatividade social); 2) os jurados, após discutirem entre eles a causa, respondem apenas a uma questão de fato: culpado ou inocente; 3 ) a decisão tem que ser unânime. Quanto ao direito de o réu permanecer calado,lá é o usual, enquanto que, no Brasil, o juiz é obrigado a interrogá-lo, o qual, se for culpado, ou confessa o crime (produzindo prova contra si, o que é proibido) ou mente (o que é moralmente reprovável, máxime numa Corte de Justiça). Note-se que a Constituição brasileira não abandona a mentira, mas assegura apenas o direito de o réu ficar calado. Por isso, nos EUA o réu só é ouvido no interesse da defesa, quando então responde por falso testemunho (perjúrio). É o caso do presidente Clinton. Sendo réu no processo que lhe move Paula Jones, por assédio sexual, no qual Monica Lewinsky foi arrolada como testemunha de sofrer igual constrangimento, tanto ela quanto o réu (este publicamente) negaram o fato. Agora, mediante imunidade criminal, ela, ao que se sabe, voltou atrás. Aí o crime do presidente ficaria evidenciado.

Não se debate o relacionamento sexual do presidente, que é livre quando espontâneo pela outra parte; mas sim o assédio indevido e, notadamente, o provável perjúrio praticado — por quem ocupa o cargo público mais poderoso do mundo — visando obstruir a Justiça. Se for permitido ao presidente mentir, toda estrutura democrática (pela qual todos são iguais perante a lei) ruirá. Portanto, de parabéns está o Ministério Público dos EUA, que luta pela manutenção das instituições do país, ainda que a busca ocasional da fama por um de seus membros possa ser a motivação. A fama, pela qual muitos anseiam, tem poder de alavancar o homem, tornando-o ousado e fazendo-o enfrentar perigos.

A partir destas singelas colocações, pode-se inferir, sem erro, a superioridade do Direito Americano, que devemos seguir como paradigma, a uma, porque a estrutura de nossa Carta Política, desde a de 1891, é uma cópia da Constituição Americana de 1787 e, as duas, porque nossa Lei Fundamental de 1988 adotou, com atraso de quase oito séculos em relação à Inglaterra e duzentos anos, referentemente aos EUA, a cláusula do devido processo legal, que autoriza o Judiciário a atuar politicamente, em reforço ao princípio da separação dos poderes e da doutrina dos freios e contrapesos (checks and balances), examinando o conteúdo das leis, a fim de verificar se se harmonizam com os princípios básicos (democracia, federalismo, república, liberdade individual, livre iniciativa etc) depositados na Carta Política, como demonstrei em meu livro ‘‘Devido Processo Legal’’ (Due process of law). Creio que chegou a hora de mais uma conversão do Saulo para Paulo.

* Paulo Fernando Silveira é Juiz Federal em Uberaba, Minas Gerais

O direito inglês

Atribui-se o nome de Common Law, de acordo com Maria Chaves de Mello, ao "Direito consuetudinário, não escrito ou costumeiro (em oposição ao direito legislado)", sendo este, como acentua mais adiante, "o antigo direito nacional inglês que nasceu e se desenvolveu na Inglaterra, estendendo-se aos demais povos do tronco anglo-saxão e cuja eficácia deriva de usos e costumes imemoriais". Embora corretas, as varias definições existentes não abarcam o caráter histórico do Common Law, que pode ser definido como o sistema jurídico resultante da concentração do poder jurisdicional por intermédio da ação centralizadora levada adiante pelos tribunais reais, na Inglaterra medieval.
O sistema desenvolvido na Inglaterra fundamentou substancialmente o Direito elaborado nos Estados Unidos da América, na Índia, em Israel, na Austrália, enfim em todas as colônias britânicas, ou nações que voluntariamente absorveram o sistema inglês. As origens do Common Law ligam-se ao desenrolar dos acontecimentos decorrentes da invasão normanda. Para uma introdução acerca do sistema jurídico desenvolvido na Inglaterra, e principalmente da sua organização judiciária, é imprescindível um estudo de sua história, uma vez que, além do caráter jurisprudencial e processualístico, o Common Law tem uma dimensão histórica. O Direito Inglês divide-se em quatro períodos históricos bem característicos, quais sejam: o período anglo-saxônico, o período de criação e desenvolvimento do Common Law, o período de coexistência dualista entre equity e Common Law, e o período de ascensão do statute.

(...)

Ao direito continental europeu se contrapõe o direito do grupo anglo-americano, constituído do próprio Reino Unido, Irlanda do Norte, País de Gales, Nova Zelândia, Austrália, Canadá (com exceção da província de Québec), Estados Unidos e outros países. O direito inglês, do qual se originou total ou parcialmente o direito dos estados pertencentes a este grupo, não é um direito de origem romanística, nem sofreu, durante a Idade Média, ou mesmo posteriormente, recepção do direito romano. Sua principal característica, conhecida como sistema da Common Law, é que nele o direito legislado não constitui a fonte regular e normal do direito. Ao contrário, a lei ou statute law faz-se necessária para determinar a exceção, para estabelecer a norma que foge aos princípios da common law e exige, por isso, uma interpretação restritiva.
A common law não constitui um sistema de direito escrito, ou um direito costumeiro, no sentido que a ciência jurídica dá, em geral, à palavra costume. Afirma-se, entretanto, que o chamado costume geral imemorial é considerado a própria essência da common law. Todavia, esse costume geral imemorial é coisa diversa: consiste no complexo dos princípios que se extraem das decisões proferidas pela justiça real, desde sua instituição no século XIII. Nos países em que o direito romano foi recebido, o legislador é o promotor do direito, enquanto que, nos países da common law, é a magistratura. Desse modo, no direito inglês, as decisões judiciais dispõem de uma força específica que não se limita à hipótese concretamente resolvida, mas pode estender-se com efeito normativo aos casos futuros que apresentem a mesma configuração e venham a se enquadrar nos mesmos limites. O direito inglês apresenta-se como direito jurisprudencial, como um direito casuístico, ou case law, em que predomina a regra do precedente, temperada pela aplicação do princípio da eqüidade. O direito dos Estados Unidos pertence a esse grupo. Nele predomina a concepção da common law e o casuísmo (case law). A lei, no entanto, tem nos Estados Unidos mais importância que nos demais países do grupo, por duas razões principais: o país tem uma constituição rígida, em virtude do que a atividade legislativa é mais intensa; e tendo em vista que o país é uma federação, os estados expedem leis, no âmbito das respectivas competências.

A instituição da família romana

A família romana antiga não utilizou o critério da consangüinidade como critério de pertença, mas o da submissão a um chefe familiar (o varão mais velho), o pater familias. O que unia a família era a religião, a adoração aos mesmos deuses-lares (agnação), a submissão ao mesmo pater familias. Dava-se assim, em cada família, uma reunião diária de culto aos mortos (ancestrais deificados), sob um fogo que jamais podia ser extinto, pois que protetor.

O casamento foi a primeira instituição estabelecida pela religião, imprescindivel para a continuidade da família, dissolúvel dificilmente, em casos de esterilidade feminina. A filha casada e o filho emancipado não eram partes da mesma família, pois passaram a adorar outros deuses-lares. Assim, também não se admitia a poligamia e o divórcio. A família antiga acreditava que a felicidade dos mortos dependia da conduta de seus descendentes após a sua morte. Assim, todos tinham interesse em deixar filhos. O celibato, pontanto, poderia - em algumas cidades - constituir crime.

Do mesmo modo que a religião doméstica era hereditária, a propriedade também era. A sucessão cabia somente ao filho. Assim, oferecia-se, em último recurso, como meio de fugir à extinção da família, o direito de adoção; quanto à propriedade, esta não se fundava sob o trabalho, mas sob a religião, logo, era mais fácil escravizar um indivíduo por dívida do que desapropriá-lo. Neste sentido, confisco e utilidade pública inexistiam.

O Direito Romano Clássico:

Gens - conjunto de pessoas que, pela linha masculina, descendem de um antepassado comum. Os patrícios - homens livres agrupados em clãs familiares patriarcais; as gentes - cada uma das tribos primitivas era dividida em 10 cúrias; cada cúria em gentes, cada gem em certo número de famílias ou domus; cada família sob a proteção de um pater familias.

Plebeus - Evidente inferioridade, não fazem parte das gentes, estão sob a proteção do rei. Não fazem parte da organização política. Apenas após o rei Sérvio Túlio é que entram nos comícios centuriatos, que se reúnem no Campo de Marte, pagam impostos e prestam o serviço militar.

Clientes - Pessoas agregadas aos patrícios, sob a proteção do pater familias. São os estrangeiros refugiados em Roma ou escravos manumitidos pelo pater familias.

As famílias romana e grega eram um tipo de organização política cujo princípio básico era a autoridade e esta abrangia todos quantos a ele estejam submetidos. O pater familias era ao mesmo tempo chefe político, sacerdote e juiz, constituindo-se assim, a família como a unidade da sociedade antiga, em contraposição à posição do indivíduo na sociedade moderna.

Hoje, podemos dizer que o Direito é muito individualista, a sociedade é uma decisão do indivíduo (contrato social). Na antiguidade, não. A figura paterna era mais importante que o indivíduo. Todo o direito era voltado para manter a estrutura familiar e não individual.

Sugestão de filmes:

Augusto

Quo vadis

Império

O Gladiador

O Direito em Roma

Durante a Realeza (753 a 510 aC):

Poder público constituído por Rex, Senatus (corpo consutio) e Populus romanus (só patrícios)

Legis curiatae - leis de iniciativa do rei e votadas pelos patrícios, reunidos em cúrias, nos comitia auriata (no Fórum, comitium).

Após o rei Sérvio Túlio, cria-se:

• Legis centuriatae - voto por centúria, dos plebeus, no Campo de Marte.
• Jus civile ou jus quiritium - direito restrito aos cidadãos romanos (o mais antigo)
• Jus gentium - surge mais tarde, é mais amplo e comum a todos os povos.
• Jus naturale - princípio de Justiça válido universalmente e está acima do Estado.

República (510 a 27aC)

Organização política: Cônsules, Senado (corpo deliberatium) e Povo.

Dois cônsules revezam-se mutuamente, tendo ambos o direito da intercessio (veto), em caso de discordância das decisões do outro. Em caso de grava ameaça, o cônsul togatus (que cuidava da administração) torna-se ditador, perdendo o cônsul armatus (o que dirigia a guerra) o direito de veto.

As desigualdades de direitos entre patrícios e plebeus gerou a retirada da plebe para o Monte Sagrado, em 494a.C. Para sanar estes problemas, criam-se os defensores de seus direitos, os tribunos da plebe, com direito de intercessio (plebiscito) e a lei das XII tábuas qaue, apesar de não ampliar os direitos dos plebeus, define-lhe os limites, despojando-os das arbitrariedades cometidas pelos patrícios.

Posteriormente:

• leis licínias - 367aC - reduziam as dívidas dos plebeus, davam-lhes participação na divisão das terras conquistadas, estabeleciam que um dos cônsules fosse plebeu.
• lei canuléia - permitia o casamento entre plebeus e patrícios.
• criam-se, para ajudar as funções consulares, os seguintes cargos: questores, censores, edis curuis, pretores, praefecti juri dicundo e governadores das províncias.

I triunvirato - 60 aC - Pompeu, Crasso e Júlio César conspiraram contra a República. Júlio Cesar transforma a república em monarquia absoluta, rompe com o triunvirato, é proclamado ditador vitalício, favorece reivindicações populares e torna-se odiado pelo Senado, que o assassina em 44aC.

II triunvirato - Marco Antônio, Lépido e Otávio (Augustus).

Principado ou Alto Império - 27aC a 284dC. Diarquia - César Augustus divide o poder com o Senado, mas apenas finge censurar a forma republicana de governo. Sucedeu-lhe Tibério, Calígula, Cláudio e Nero.

Baixo Império ou dominato - 284 a 565 dC. Concentração dos poderes nas mãos do soberano-monárquico. Divisão entre império romano do ocidente (395dc a 565dc), com a morte de Justiniano. Este promove a maior compilação jurídica do direito romano, o Corpus Juris Civili, que considera os 12 séculos de direito romano que continua influenciando várias sociedades até hoje, inclusive a nossa.

Sociedade

Prof. Uelder Lunardi

A sociedade, algo interposto entre o indivíduo e o Estado, é a realidade intermediária mais larga e externa, superior ao Estado, porém, inferior ainda ao indivíduo, enquanto medida de valor. Para Paulo Bonavides, sociedade vem primeiro e o Estado, depois. A sociedade apareceu com oum círculo mais amplo e o Estado, mais restrito. Segundo Bonavides, foi Rousseau quem distingüiu com mais aqüidade a sociedade do Estado. Por sociedade, entendeu ele o conjunto daquelas "sociedades parciais", onde, do conflito de interesses reinantes, só se pode recolher a vontade de todos, ao passo que o Estado vale como algo que se explime pela vontade geral.

Sociedade e Estado - o vocábulo sociedade tem sido empregado conforme assinala um sociólogo americano, como palavra mais genérica que existe para se referir "todo complexo de relações do homem com seu semelhante".

Comunidade - É um grupo social de existência mais ou menos permanente, formado por afinidades psicológicas ou espirituais entre seus membros.

Elementos essenciais do Estado:

• População
• Território
• Governo independente (soberania)
• Finalidade (Bem-comum)

Conceito teleológico - significa teoria sobre as causas finais; especulação sobre a finalidade dos atos humanos; aplicada ao Direito, significa estudo dos fins das normas jurídicas aplicadas à política; significa especulação sobre os objetivos do Estado.

Governo e Estado - Goulart define o governo como sendo o conjunto de instituições e de órgãos que, no exercício de suas competências constitucionais diligencia a promoção do bem-estar social.

Distinção: Estado é uma sociedade de homens, fixada em território próprio e submetida a um governo que lhe é originário (esse governo deve ser legítimo!).

Democracia: a trajetória democrática depende de dois fatores: participação (são todas as formas de ser/estar integrado no processo político) e representação (seria uma participação delegada). Norberto Bobbio, in O futuro da Democracia. Democracia então é sinônimo de participação.

Tipos de democracia:

- democracia grega - (século V aC) cidadania exigia educação, saúde e moradia.

- democracia representativa - (Século XVIII até 1970)

- crise democrática representativa - década de 70 até os dias atuais.

Democracia representativa: é o resultado de três revoluções burguesas:

a) revolução inglesa, ou gloriosa, entre 1686-89.

b) revolução americana, entre 1776-1787

c) revolução francesa, em 1789.

sugestão de filme:

A festa de Babeth

O pessoal do décimo período matutino está trabalhando com o filme "A festa de Babeth" para a VT Integrada. Assisti a esse filme faz algum tempo e tive a oportunidade de fazê-lo novamente, com alguns alunos dessa turma. Esse filme é delicioso. Assistam!

Teoria do Ordenamento Jurídico

Tenho recebido vários pedidos para enviar por e-mail a síntese do livro "Teoria do Ordenamento Juridico", de Norberto Bobbio. Para facilitar, segue abaixo o link:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6953

Os créditos do texto são todos do professor Antonio Augusto Tams Gasperin, da Universidade de São Paulo.

Eleições 2008

As eleições desse ano estão muito devagar e não trouxeram nenhuma novidade para os eleitores. Os mesmos nomes de sempre, as mesmas promessas, inclusive a do metrô de superfície, que eu escuto desde quando era pequena... É a primeira vez que tenho preguiça de sair de casa para votar. Mas o voto ainda é obrigatório, então... mãos à obra!

Ah, para não dizer que eu não disse nada de novo, as urnas foram reprogramadas para que o teclado não faça barulhinho na hora de digitar o voto. Parece banal, mas é importante: pelo número de toques, dá para saber se o eleitor votou em branco (dois toques), na legenda (três toques) em vez de votar para vereador (seis toques), ou nulo (sabe-se lá quantos toques...rs) e como voto é secreto (caput do artigo 14, da CF/88), o som do teclado foi retirado. Agora a votação é silenciosa. Bom para os eleitores, melhor para os mesários, que ficavam o dia inteiro ouvindo aquele barulhinho.

Legitimidade e legalidade

As decisões muitas vezes são baseadas primeiramente na legalidade e não se preocupam com a sua legitimidade (o que é visto como justo!). Essa distinção é importantíssima e fundamental para o direito, pois vamos usá-la tanto para enquadrar o poder político quanto para visualizar a eficácia sócio-jurídica da própria norma. Para ser norma válida, tem que ser ser legítima.

Norma jurídica X Legitimidade = Efetividade

2. A legitimidade é, portanto, um aspecto anterior à legalidade. Isto é, aquela categoria que traduz o sentido valorativo de fundamentação. A legalidade não está alicerçada num valor, num princípio, e sim, num aspecto de força ou de caráter institucional. A legalidade é um aspecto meramente formal.

3. O normal é que a legalidade tem que estar lastreada na legitimidade. A norma, ao ser legal, deveria - por exemplo - ser legítima. O poder político está, dessa forma, também articulado a alguma forma de legitimidade. Mas pode ter uma legalidade que funcione sem legitimidade. Ex. nos processos de regimes autoritários.

Coube à ciência política estabelecer os critérios de legitimidade e mapeá-los.

4. O autor que trouxe uma sistematização ao problema da legitimidade foi Max Weber. Esse pensador alemão formulou três tipos ideais de legitimidade, sendo que nenhuma dessas formas existe de maneira isolada. A Inglaterra, ao mesmo tempo traduz uma legitimidade tradicional e burocrática. O Brasil, durante o governo FHC até os dias de hoje, com o presidente Lula, ao mesmo tempo tradicional, legal e carismático.

Assim estão caracterizados os tipos ideais weberianos:

- tradicional - através da fundamentação do poder por um costume (ex. Inglaterra, com seu sistema monárquico)

- carismático - através da mobilização social.

- burocrático - racional ou racional legal, que nos traz três consequência, a saber:

* previsibilidade legal;

* caráter genérico (atinge a todos) - traz segurança jurídica;

* outros aspectos qualificativos: tolerância (Locke), percebe-se que a sociedade tem diversidade. É o direito à diferença sexual, cultural e étnica.

5. Legitimidade é, hoje, racional-legal (Weber), democrática e ética. Caminha-se aceleradamente para acrescer outro aspecto. Nesse sentido, a Justiça significa legalidade. É justo que uma regra seja aplicada em todos os casos em que, de acordo com seu conteúdo, esta regra deve ser aplicada. É injusto que ela seja usada em um caso e não em outro, similar ao primeiro, sem levar em conta o valor da regra geral em si, sendo a aplicação desta o ponto em questão.

A Justiça no sentido de legalidade é uma qualidade que se relaciona não com o conteúdo de uma ordem jurídica, mas com sua aplicação.

A declaração de uma conduta específica é legal ou ilegal independente das vontades ou dos sentimentos do sujeito que julga; ela pode ser verificada de modo objetivo. "Apenas com o estudo da legalidade é que a justiça pode fazer parte de uma ciência do Direito" (Hans Kelsen).

Poder político

Segundo o professor Élder Lunardi, estudiosos da Universidade da Sorbonne chegaram a mais de 150 conceitos de poder político, por isso, chegou-se à conclusão de que, para definir esse complexo conceito, é preciso considerar um conjunto de estudos, que incluem categoria, generalidade, instrumentalidade, aspectos micro e macro de poder, simbologia, passeando entre os campos da Sociologia e do direito.

1. O poder é categoria:

Poder político significa a materialidade do próprio Estado. Para Dalmo de Abreu Dallari, Estado é a nação politicamente organizada. (p.115 de Elementos da TGE). "O Estado é uma entidade abstrata, que só existe corporiamente através do poder político".

2. O poder político:

É o primeiro passo concreto para podermos construir o conceito jurídico-político do Estado. "O poder emana do povo" (Cícero), que influenciou o artigo primeiro da Constituição Brasileira. Sua definição prende-se ao fato que a realidade social existe para nós através de duas formas: generalidade e instrumentalidade (senso comum, ciência, tecnologia, conhecimento científico).

3. Relações sociais:

Para melhor compreensão, divideremos o poder em dois aspectos, quanto ao seu âmbito espaço-social: MICRO e MACRO.

O poder que existe em todos os níveis de relações sociais é de caráter MICRO: é o caso do poder que, por exemplo, o gerente exerce sobre determinado grupo ou o de um professor em uma sala de aula, ou ainda o de um pai para com o filho. Nesse campo, pode-se negociar o que é melhor para o grupo.

O poder com o sentido propriamente político é de aspecto MACRO, por três características, a saber:

• traduz um poder insitucional de enorme expressão social que o difere dos outros de nível micro;
• é hierárquico, materializa uma superioridade em relação à própria sociedade;
• revela uma capacidade de coação que os demais não têm. Exemplo: o aparelho repressivo e judiciário do Estado.

4. O poder macro em seu discurso jurídico-ideológico fundamenta-se a favor do bem geral.

5. Além dos aspectos micro e macro, o poder pode ser caracterizado pelas áreas de conhecimento da Ciência Política e da Antropologia Social. A primeira é a área tradicional do conhecimento. O poder político está em toda parte. É o lugar privilegiado para estudar a questão do poder. O objeto da ciência política é o poder e é nela que encontraremos surpreendentemente as maiores dificuldades para estudá-los. A ciência política apresenta várias teorias para explicar o poder, como "O poder político seria domínio" (Max Weber) e "O poder político seria influência" (Robert Dahl.

A Antropologia Social foi o campo do conhecimento que trouxe as maiores contribuições teórico-empíricas e os avanços mais recentes sobre o estudo do poder, pois, por estudar o ser humano e suas culturas, mostrou que a idéia de poder político existe em qualquer sociedade. Também, ao estudar todas as outras formas de poder que existem no social, foi possível fazer a distinção entre os níveis de relações sociais micro e macro.

6. Aspectos simbólicos demonstram que o poder político não existe pelo aspecto da coação, (v.g. Art. 13 - CF/88, dos símbolos nacionais). Existem os rituais e outros procedimentos para a sua presença sem traço coativo.

7. Sociologia: A sua contribuição recente no processo democrático estuda os movimentos sociais e os impactos do poder político. Demostra que o poder político está diluído e que está muito mais presente na sociedade do que institucionalizado.

8. Direito: O direito diferencia-se no estudo do poder político das demais áreas de conhecimento (como a Ciência Política, a Sociologia e a Antropologia Social), por que o seu objetivo não é o seu estudo, mas sim, a sua causa. O fenômeno jurídico constata apenas a existência do poder. O direito só estuda as formas institucionais de poder, isto é, o processo de sua normatização.

Após essas observações, então o que é o poder político e qual é a sua delimitação?

O poder político caracteriza-se pelo seu aspecto macro-social e que deve ser estudado de um modo integrado por todas as áreas de conhecimento, revelando uma dimensão inter-disciplinar.

O Estudo do Estado

1. O que é o Estado?

O campo jurídico não está suficiente apto para responder essa questão. O direito não tem condições de definir o que é o Estado, apesar deste ser a frente principal da ordem jurídica moderna configurada na Europa ocidental a partir do século XVI. Por consequência, o direito estuda o Estado de uma forma fragmaentada, a partir de estratégias como a divisão em disciplinas e por meio de categorias ou institutos jurídicos (direito administrativo, agrário, penal, ambiental, constitucional, etc). Cada uma refere-se a uma parte do Estado, porque, em realidade, o direito não enfrenta a questão de definir o Estado. Na verdade, o Estado é um núcleo de conflitos, é um elemento que compatibiliza interesses contraditórios dentro da sociedade.

Para o direito, a visão de seu discurso ideológico é que a ordem jurídica é neutra. Contudo, o Estado não pode apresentar esse perfil. Seria o Estado eficiente e valorativo.

O Estado instituiu o ordenamento jurídico e este normatiza um poder político que passa um fundamento de interesse geral e de neutralidade.

O direito se vê em algum momento obrigado a discutir o Estado. O fenômento jurídico não pode fugir totalmente de uma análise do Estado.

2. Quais os objetivos da TGE?

A Teoria Geral do Estado não se origina para conceituar o Estado e, sim, para justificá-lo ideologicamente. Os juristas alemães conceituaram o Estado de modo jurídico e passaram, em conseqüência, a idéia de que ele tem um interesse geral neutro.

Dentre os objetivos da TGE, destacam-se:

• justificar a existência do Estado;
• reforçar a resultante de fatores - a TGE apresenta, em sua fundamentação teórica, uma formação autoritária;
• reforçar uma idéia de neutralidade e de interesse geral do Estado
  

3. Como a TGE influenciou na formação jurídica?

A Teoria Geral do Estado provocou impactos na formação de determinadas sociedades. Na Alemanha, influenciou o direito público, especialmente o direito constitucional, além de uma maior preocupação democrática; Na França, influenciou a escola sociológica (Durkheim). Na Itália, a filosofia italiana, principalmente Norberto Bobbio, autor de "O Futuro da Democracia", sua obra mais lida no mundo inteiro.

Na Espanha, objetivou justificar o Estado autoritário de Franco, marcado pela Tirania. um Estado ilimitado. A TGE pode suscitar o nacionalismo de forma positiva ou negativa. É utilizada para unir o povo em torno de um objetivo comum: a guerra ou a paz.

Nos Estados Unidos, influenciou na administração pública.

No Brasil, a sua formação jurídica é, sem dúvida nenhuma, de base européia ocidental. Do artigo 1º ao 4º, é cosmopolita (dos direitos universais); já o artigo 5º é nacionalista (dos direitos fundamentais); o artigo 6º fala dos direitos sociais, mas estes nunca foram alcançados. Na trajetória dos nossos cursos de Direito - iniciados em 1827, em São Paulo e Recife - podemos perceber que o direito brasileiro não se concentrou num estudo sobre o Estado. Ele vai se preocupar mais em discutir problemas de centralização e descentralização (direito administrativo). Nosso direito público estava preso a problemas de estrutura. No final da década de 1930, promulgou-se a Carta de 1937 que institucionalizou a ditadura de Getúlio Vargas - Estado Novo - constituição essa que foi uma adaptação da constituição polonesa. Neste momento é que foi introduzida no Brasil a disciplina TGE, de origem alemã, através da portaria do MEC nº1886/94. Essa disciplina passa a ser lecionada separada ou vinculada à ciência política e ao direito constitucional. Também a partir desse período, GV utilizou de políticas sociais para garantir certos direitos trabalhistas.