Fontes secundárias

O Costume, bem como Doutrina e Jurisprudência, são as fontes formais secundárias do Direito, pois são supletivas ou subsidiárias. É a mais antiga forma de atuação do direito e por demais importante em seu tempo. Os romanos chegaram a dizer: "Sem o costume não há lei".

Definições:
- Para Ulpiano: "os costumes são o tácito consenso do povo, inveterado por longo uso".

- Para Cícero: "Direito consuetudinário é aquilo que a antiguidade aprovou, pela vontade de todos, sem intervir a lei".

Os romanos identificaram três tipos de costume:

a) os mores - costumes em geral;

b) os mores maiorum - costumes dos antepassados;

c) o consuetudo - costume jurídico, que era o único coativo, capaz de obrigar juridicamente. Origem do direito sonsuetidinário (costumeiro).

Poucos países hoje se beneficiam dos costumes. São os filiados ao Sistema Anglo-saxão. V.g. Inglaterra, Estados Unidos, alguns estados do Canadá. As definições romanas de costume, por mais perfeita que seja, não atende às características do nosso atual Direito.

Coviello, citado por Nelci de Oliveira, afirma que a lei surge com o costume: "é a norma jurídica que resulta de uma prática geral, constante e prolongada, observada com a convicção de que é juridicamente obrigatória". (O negrito, o conceito de costume).

Elementos formadores do costume:

a) elemento material externo - "prática geral, constante e prolongada"

b) o uso e o elemento psicológico ou interno - "convicção de que é juridicamente obrigatório"

O uso

- tem que ser uniforme, constante, público e de caráter geral.

Espécies de costume:

Em relação à lei legislada, o costume pode classificar-se em:

a) praeter legem - costume que atua ou funciona quando a lei legislada não existe ou, embora existindo, seja omissa;

b) secundum legem - quando o costume é expressamente autorizado pela lei;

c) contra legem - se atua em desacordo com a lei, contrariando-a.

Em princípio, a única dessas três hipóteses em que o costume pode ser fonte formal do direito é quando atua "praeter legem", por exemplo: muitas hipóteses ou casos não legislados de Internet e comércio eletrônico. Se funciona "secundum legem", o que decide mesmo é a lei legislada.

Quanto ao costume "contra legem", V.g. cheque pré-datado, a doutrina, em princípio, não o admite, já que sendo uma norma secundária, logicamente não pode ir contra uma lei legislada, que é a norma principal.