segunda-feira, 14 de junho de 2010
Lamento não ter tido tempo de atualizar nosso blog durante este semestre, mas espero, em julho, voltar à ativa. Fiquei surpresa com a movimentação das visitas, com o aumento de seguidores, com os comentários. Isso me deu ânimo para voltar a me dedicar ao RESPIRANDO DIREITO. A gente se vê em Julho!!!!
sábado, 12 de dezembro de 2009
Amicus curiae
Amigo da corte - terceiro que possui autorização por escrito de um juiz para juntar seu parecer aos autos do processo, devido ao interesse público do caso.
O amicus curiae pode ser considerado como uma pessoa estranha ao processo a quem se permite manifestação para influenciar na decisão ou para prestar esclarecimentos. Ex.: Peritos, pesquisadores, doutrinadores, enfim, autoridades em determinado assunto que podem auxiliar o juiz com informações pertinentes ao caso.
Histórico - As origens mais remotas do instituto estão no direito romano, no qual os amici possuíam a função de colaborador dos juízes. No entanto, somente surgiu de forma sistematizada no direito inglês, de onde passou para os EUA, onde a figura dos amici alcançaram sua maior evolução.
Trajetória no Direito Brasileiro - Muito embora a expressão amicus curiae figure em inúmeros trabalhos doutrinários e em diversos julgados e esteja alargando a sua função no direito brasileiro, ela é referida (expressamente) em apenas um único texto da legislação brasileira, a Resolução 390, de 17 de setembro de 2004, do Conselho da Justiça Federal, que dispõe sobre o regimento interno da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais.
"Art. 23. As partes poderão apresentar memoriais e fazer sustentação oral por dez minutos, prorrogáveis por até mais dez, a critério do presidente.
§ 1º O mesmo se permite a eventuais interessados, a entidades de classe, associações, organizações não-governamentais, etc., na função de “amicus curiae”, cabendo ao presidente decidir sobre o tempo de sustentação oral".
No entanto, implicitamente, referido instituto está previsto na legislação brasileira desde 1976, mais precisamente no art. 31, da Lei 6.385/76, com redação pela Lei 6.616 de 1978, que trata da Comissão de Valores Mobiliários. Conforme se extrai do texto legal, cabe à Comissão de Valores Mobiliários (CVM), em processos judiciais em que o litígio verse sobre questões envolvendo matérias que sejam de sua competência fiscalizadora, intervir como amicus curiae.
Outras leis que citam implicitamente o amicus curiae:
* 1991 - Lei 8.197, ao dispor sobre a intervenção da União Federal nas causas em que figurarem como autores ou réus entes da administração indireta.
* Esta Lei foi posteriormente revogada pela então Lei 9.469/1997, que manteve de forma bastante semelhante esta intervenção da União.
* Também a Lei 8.884/94, que transformou o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) em Autarquia Federal, em seu art. 89, previu a atuação do amicus curiae
nart. 49 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB):
* Esta Lei foi posteriormente revogada pela então Lei 9.469/1997, que manteve de forma bastante semelhante esta intervenção da União.
* Também a Lei 8.884/94, que transformou o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) em Autarquia Federal, em seu art. 89, previu a atuação do amicus curiae
nart. 49 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB):
“Os Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB têm legitimidade para agir, judicial e extrajudicialmente, contra qualquer pessoa que infringir as disposições ou os fins desta Lei. Parágrafo único. As autoridades mencionadas no caput deste artigo têm, ainda, legitimidade para intervir, inclusive como assistentes, nos inquéritos e processos em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos os inscritos na OAB.”
Controle de constitucionalidade
Controle de constitucionalidade
Maior visibilidade, entretanto, apresenta a atuação dos amici nas ações de controle abstrato de inconstitucionalidade (ADIN) e de constitucionalidade (ADECON) - com embasamento constitucional e regulamentadas pela Lei 9.868/99 – eis que nesta Lei, em seu art. 7º "caput", há a vedação expressa da intervenção de terceiros, entretanto, no §2º do mesmo artigo, admitiu-se que, o Relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades, de onde também podemos vislumbrar claramente a distinção no foco de ação da figura do amigo da corte e de um terceiro interveniente.
Art. 7º Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. § 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.”
Como pudemos ver nos exemplos citados anteriomente, o amicus curiae pode ser encontrado em ações em que a União figura como parte ou réu (nos Tribunais Regionais Federais), em ações normais contra advogados (nos TJ, por exemplo), ações de constitucionalidade (STF), ou seja, o amicus curiae pode ser encontrado em quaisquer esferas do Judiciário.
Sobre os controles de constitucionalidade
Controle de constitucionalidade no Brasil se refere ao modo como, no país, é averiguada a adequação das normas infra-constitucionais com o disposto na Constituição.
A Constituição do Brasil é do tipo escrita e rígida. Essas características fazem da CFB o conjunto de normas supremas do ordenamento jurídico do país, situando-se no topo da pirâmide normativa.
As normas infra-constitucionais, por sua vez, devem estar em concordância com a Constituição, não podendo contrariar, nem as exigências formais impostas pela própria Constituição para a edição de normas, nem o conteúdo escrito na Lei Maior. Nesse contexto, a principal garantia da supremacia da Constituição são os mecanismos de controle de constitucionalidade, que permitem afastar a aplicação de uma norma incompatível com texto constitucional.
A Constituição do Brasil é do tipo escrita e rígida. Essas características fazem da CFB o conjunto de normas supremas do ordenamento jurídico do país, situando-se no topo da pirâmide normativa.
As normas infra-constitucionais, por sua vez, devem estar em concordância com a Constituição, não podendo contrariar, nem as exigências formais impostas pela própria Constituição para a edição de normas, nem o conteúdo escrito na Lei Maior. Nesse contexto, a principal garantia da supremacia da Constituição são os mecanismos de controle de constitucionalidade, que permitem afastar a aplicação de uma norma incompatível com texto constitucional.
* Controle de constitucionalidade difuso - todos os órgãos do Poder Judiciário realizam o controle; é poder-dever de todo e qualquer órgão do poder judiciário, a ser exercido no caso concreto em qualquer grau de jurisdição ou instância.
* Controle de constitucionalidade concentrado - somente uns poucos órgãos do Judiciário tomam decisões a respeito da constitucionalidade de atos. Nesse modelo, o controle é competência exclusiva de um só órgão, geralmente o órgão mais elevado do Judiciário (STF).
Sua importância se deve ao fato de ser um instrumento democratizador. Através do amicus curiae, pode-se contar com maior representatividade na tomada de decisões sobre matéria que envolva a supremacia da constituição, que é a materialização da norma hipotética fundamental.
Pressupõe-se que a constituição é baseada na vontade geral. E o amicus curiae representa essa vontade em demandas que vão afetar a sociedade como um todo, por isso a sua presença ser permitida em todas as esferas do Judiciário e em ações de controle de constitucionalidade, quer seja ele difuso ou concentrado.
Pressupõe-se que a constituição é baseada na vontade geral. E o amicus curiae representa essa vontade em demandas que vão afetar a sociedade como um todo, por isso a sua presença ser permitida em todas as esferas do Judiciário e em ações de controle de constitucionalidade, quer seja ele difuso ou concentrado.
domingo, 6 de dezembro de 2009
Danos e Responsabilidade Civil
“Ação” –> Ato ilícito (Art 186 a 188 Código Civil 2002)
Comete ato ilícito quem, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito ou causar dano a outra pessoa, mesmo que exclusivamente moral. Sendo que são excludentes de ilicitude os praticados em legítima defesa, exercício regular de direito ou para prestação de socorro, desde que não exceda os limites do indispensável para a remoção do perigo.
"Reação” –> Responsabilidade Civil (Art. 927 a 954)
Aquele que causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo, independente de culpa nos casos citados em lei, ou quando a atividade do autor do dano implicar em risco para os direitos de outro.
Se o dano for causado por incapaz, ele responderá pelos prejuízos que causar se os seus responsáveis não tiverem a obrigação de fazê-lo ou não tiverem meios suficientes.
Empresários individuais e empresas, via de regra, respondem independente de culpa pelos danos causados pelo produto em circulação.
Pais, tutores e curadores são responsáveis pelos filhos menores, pupilos ou curatelados, respectivamente, que estiverem sob sua autoridade e companhia; bem como empregadores por seus empregados, donos de hotéis, hospedarias ou estabelecimentos, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; mesmo que não haja culpa de suas partes.
Aquele que ressarcir o dano causado por outro pode reaver o que pagou (ação regressiva) a não ser que o causador do dano seja seu ascendente.
A responsabilidade civil é independente da criminal.
Danos causados por animais deverão ser reparados por seus donos; Donos de edifícios em ruínas deverão reparar danos advindos desta; danos por coisas lançadas das casas serão de responsabilidade do morador; a responsabilidade por cobrança de coisa devida antes do prazo ou já paga recai sobre o credor, que deverá arcar com as custas e outros gastos, como pagar o dobro do que foi cobrado (as penas não serão aplicadas se o outro desistir da ação).
Os bens do responsável pela ofensa ou violação de direito ficam disponíveis para reparar o dano do outro; se a ofensa tiver mais um autor, todos responderão solidariamente.
Os direitos de exigir reparação e a obrigação de prestá-la se transmitem com a herança.
-> Indenização -
A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo que o juiz pode reduzir a mesma caso haja desproporção entre a gravidade da culpa e o dano. Se a obrigação foi indeterminada, apurar-se-á o valor das perdas e danos.
No caso de homicídio, sem excluir outras reparações, a indenização consiste no pagamento das despesas com o tratamento da vitima, seu funeral e o luto da família; e na prestação de alimentos às pessoas que dele dependiam.
No caso de lesão, o ofensor indenizará o ofendido nas despesas de tratamento e dos lucros cessantes, até o fim da convalescença, além de outros prejuízos que lhe forem causados. Se a lesão impedir que o ofendido possa exercer sua profissão, essa indenização também incluirá pensão correspondente ao que a vítima receberia por seu trabalho. O prejudicado poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.
Essa indenização por lesão ou homicídio também será devida se o dano tiver sido ocasionado por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imperícia ou imprudência, a tiver dado causa.
A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que dela resulte. Se não houver prova de prejuízo material, caberá ao juiz fixar o valor da indenização.
No caso de ofensa à liberdade pessoal (cárcere privado, prisão por queixa ou denúncia falsa ou de má-fé ou, ainda, prisão ilegal), haverá pagamento por perdas e danos que sobrevierem ao ofendido. Caso ele não consiga provar o valor do prejuízo, caberá ao juiz fixar o valor da indenização.
Comete ato ilícito quem, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito ou causar dano a outra pessoa, mesmo que exclusivamente moral. Sendo que são excludentes de ilicitude os praticados em legítima defesa, exercício regular de direito ou para prestação de socorro, desde que não exceda os limites do indispensável para a remoção do perigo.
"Reação” –> Responsabilidade Civil (Art. 927 a 954)
Aquele que causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo, independente de culpa nos casos citados em lei, ou quando a atividade do autor do dano implicar em risco para os direitos de outro.
Se o dano for causado por incapaz, ele responderá pelos prejuízos que causar se os seus responsáveis não tiverem a obrigação de fazê-lo ou não tiverem meios suficientes.
Empresários individuais e empresas, via de regra, respondem independente de culpa pelos danos causados pelo produto em circulação.
Pais, tutores e curadores são responsáveis pelos filhos menores, pupilos ou curatelados, respectivamente, que estiverem sob sua autoridade e companhia; bem como empregadores por seus empregados, donos de hotéis, hospedarias ou estabelecimentos, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; mesmo que não haja culpa de suas partes.
Aquele que ressarcir o dano causado por outro pode reaver o que pagou (ação regressiva) a não ser que o causador do dano seja seu ascendente.
A responsabilidade civil é independente da criminal.
Danos causados por animais deverão ser reparados por seus donos; Donos de edifícios em ruínas deverão reparar danos advindos desta; danos por coisas lançadas das casas serão de responsabilidade do morador; a responsabilidade por cobrança de coisa devida antes do prazo ou já paga recai sobre o credor, que deverá arcar com as custas e outros gastos, como pagar o dobro do que foi cobrado (as penas não serão aplicadas se o outro desistir da ação).
Os bens do responsável pela ofensa ou violação de direito ficam disponíveis para reparar o dano do outro; se a ofensa tiver mais um autor, todos responderão solidariamente.
Os direitos de exigir reparação e a obrigação de prestá-la se transmitem com a herança.
-> Indenização -
A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo que o juiz pode reduzir a mesma caso haja desproporção entre a gravidade da culpa e o dano. Se a obrigação foi indeterminada, apurar-se-á o valor das perdas e danos.
No caso de homicídio, sem excluir outras reparações, a indenização consiste no pagamento das despesas com o tratamento da vitima, seu funeral e o luto da família; e na prestação de alimentos às pessoas que dele dependiam.
No caso de lesão, o ofensor indenizará o ofendido nas despesas de tratamento e dos lucros cessantes, até o fim da convalescença, além de outros prejuízos que lhe forem causados. Se a lesão impedir que o ofendido possa exercer sua profissão, essa indenização também incluirá pensão correspondente ao que a vítima receberia por seu trabalho. O prejudicado poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.
Essa indenização por lesão ou homicídio também será devida se o dano tiver sido ocasionado por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imperícia ou imprudência, a tiver dado causa.
A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que dela resulte. Se não houver prova de prejuízo material, caberá ao juiz fixar o valor da indenização.
No caso de ofensa à liberdade pessoal (cárcere privado, prisão por queixa ou denúncia falsa ou de má-fé ou, ainda, prisão ilegal), haverá pagamento por perdas e danos que sobrevierem ao ofendido. Caso ele não consiga provar o valor do prejuízo, caberá ao juiz fixar o valor da indenização.
sábado, 5 de dezembro de 2009
Judiciário
O poder Judiciário tem como função precípua aplicar o texto legal nas relações jurídicas que a ele são apresentadas. Mas também, possui funções atípicas, como os outros dois poderes: legislar (ex. Estatuto da Magistratura) e administrar.
Jurisdição - é o poder-dever que compete ao Judiciário de atuar nas relações jurídicas a ele apresntadas. Dentre as suas características, estão:
* Inércia - não atua se não for provocado;
* Função pública - não se pode impedir o acesso ao Judiciário;* Subsidiária - substitui a vontade das partes;
* Unicidade - único, cobre todo o território nacional;
* Indelegabilidade - não há delegação, como ocorre nos poderes Legislativo e Executivo;
* Improrrogabilidade - o judiciário deve receber o problema quando ele lhe é apresentado, não pode deixar esse recebimento para outro tempo;
* Indivisibilidade - suas funções não podem ser divididas.
São órgãos do Judiciário:
Estatuto da Magistratura:
Conjunto de normas que regem o Poder Judiciário como um todo. É uma lei de iniciativa do STF (não cabe emenda de juiz ou nada parecido!). Exemplo de função atípica do PJ.
* Ingresso na carreira - concurso público de provas e títulos para juízes. Entram como substitutos.
* Promoção de entrância - começa em cidades pequenas e vai galgando outras entrâncias, de acordo com os quesitos temporalidade e merecimento, alternadamente.
* Acesso as tribunais - mesmos quesitos.
* Quinto constitucional - é a vaga existente nos tribunais, destinada ao Ministério Público ou à OAB, alternadamente. Após o ingresso de quatro juízes no tribunal, o novo desembargador será indicado ora pelo MP ora pela OAB, através de uma lista sêxtupla.
* Subsídios - escalonados.
* Residência - é obrigatória a residência na sua comarca, salvo com autorização de seu tribunal.
* Remoção, disponibilidade e aposentadoria - em regra, não pode. A menos que ocorra fato grave, o que será decidido pelo tribunal.
* Remoção só a pedido e por permuta.
* Julgamentos - a regra é imperar o o princípio da publicidade.
* Motivação - O juiz deve fundamentar a sua decisão.
* Atividade ininterrupta (art 93 XII).
Garantias:
- Institucionais: autonomia orgânica, administrativa e financeira.
- Funcionais: liberdade de expressão (para isso, conta com a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsídios).
Vedações:
- Exercer outros cargos, salvo o magistério;
- receber custas ou participar de processos;
- atividade político-partidária;
- contribuições;
- advocacia por 3 anos após sair do cargo;
Obs.:
Sobre a cláusula de reserva de plenária: a lei só pode ser considerada inconstitucional pela maioria absoluta dos membros da plenária.
Processo legislativo
1. Introdução
Tal como fixado na Constituição Federal de 1988 (art. 59), o processo legislativo abrange não só a elaboração das leis propriamente ditas (lei ordinária, lei complementar, lei delegada), mas também a das emendas constitucionais, das medidas provisórias, dos decretos legislativos e das resoluções.
Ressalvada a exigência de aprovação por maioria absoluta em cada uma das Casas do Congresso Nacional, aplicável às leis complementares (Constituição, art. 69), o processo de elaboração das leis ordinárias e complementares segue o mesmo itinerário, que pode ser desdobrado nas seguintes etapas:
a) iniciativa;
b) discussão;
c) deliberação ou votação;
d) sanção ou veto;
e) promulgação; e
f) publicação.
1.1. Iniciativa
É a proposta de edição de direito novo.
Por força de disposição constitucional, a discussão e a votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados (Constituição, art. 64). Da mesma forma, a iniciativa popular será exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados do projeto de lei (Constituição, art. 61, § 2o).
A iniciativa deflagra o processo legislativo e determina a obrigação da Casa Legislativa destinatária de submeter o projeto de lei a uma deliberação definitiva.
1.2. Discussão
A disciplina sobre a discussão e instrução do projeto de lei é confiada, fundamentalmente, aos Regimentos das Casas Legislativas. O projeto de lei aprovado por uma casa será revisto pela outra em um só turno de discussão e votação. Não há tempo prefixado para deliberação das Câmaras, salvo quando o projeto for de iniciativa do Presidente e este formular pedido de apreciação sob regime de urgência (Constituição, art. 64, § 1o).
1.3. Votação
A votação da matéria legislativa constitui ato coletivo das Casas do Congresso. Realiza-se, normalmente, após a instrução do Projeto nas comissões e dos debates no Plenário. Essa decisão toma-se por maioria de votos:
– maioria simples (maioria dos membros presentes) para aprovação dos projetos de lei ordinária – desde que presente a maioria absoluta de seus membros: 253 Deputados na Câmara dos Deputados e 42 Senadores no Senado Federal (Constituição, art. 47);
– maioria absoluta dos membros das Câmaras para aprovação dos projetos de lei complementar – 253 Deputados e 42 Senadores – (art. 69) e maioria de três quintos dos membros das Casas do Congresso, para aprovação de emendas constitucionais – 302 Deputados e 49 Senadores – (Constituição, art. 60, § 2o).
1.4. Sanção
A sanção é o ato pelo qual o Chefe do Executivo manifesta a sua aquiescência ao projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo. Verifica-se aqui a fusão da vontade do Congresso Nacional com a do Presidente, da qual resulta a formação da lei. A sanção pode ser expressa ou tácita.
1.5. Veto
O veto é o ato pelo qual o Chefe do Poder Executivo nega sanção ao Projeto – ou a parte dele –, obstando à sua conversão em lei (Constituição, art. 66, § 1o). Trata-se, pois, de ato de natureza legislativa, que integra o processo de elaboração das leis no direito brasileiro.
Dois são os fundamentos para a recusa de sanção (Constituição, art. 66, § 1o):
– inconstitucionalidade;
– contrariedade ao interesse público.
1.6. Promulgação
A promulgação e a publicação constituem fases essenciais da eficácia da lei.
A promulgação atesta a existência da lei, produzindo dois efeitos básicos:
a) reconhece os fatos e atos geradores da lei;
b) indica que a lei é válida.
1.6.1 Obrigação de Promulgar
A promulgação das leis compete ao Presidente da República (Constituição, art. 66, § 7o). Ela deverá ocorrer dentro do prazo de 48 horas decorrido da sanção ou da superação do veto. Neste último caso, se o Presidente não promulgar a lei, competirá a promulgação ao Presidente do Senado Federal, que disporá, igualmente, de 48 horas para fazê-lo; se este não o fizer, deverá fazê-lo o Vice-Presidente do Senado, em prazo idêntico.
1.7. Publicação e Entrada em Vigor da Lei
A publicação constitui a forma pela qual se dá ciência da promulgação da lei aos seus destinatários. É condição de vigência e eficácia da lei.
A entrada em vigor da lei subordina-se aos seguintes critérios:
a) o da data de sua publicação;
b) o do dia prefixado ou do prazo determinado, depois de sua publicação;
c) o do momento em que ocorrer certo acontecimento ou se efetivar dada formalidade nela previstos, após sua publicação;
d) o da data que decorre de seu caráter.
Na falta de disposição expressa, consagra a Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942, art. 1o) a seguinte regra supletiva:
"Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de oficialmente publicada".
Vacatio Legis
Denomina-se vacatio legis o período intercorrente entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor. Na falta de disposição especial, vigora o princípio que reconhece o decurso de um lapso de tempo entre a data da publicação e o termo inicial da obrigatoriedade (45 dias). Portanto, enquanto não se vence o prazo da vacatio legis, considera-se em vigor a lei antiga sobre a mesma matéria.
A forma de contagem do prazo da vacatio legis é a dos dias corridos, com exclusão do de começo e inclusão do de encerramento, computados domingos e feriados (dies a quo non computatur in termino; dies termini computatur in termino). Não se aplica, portanto, ao cômputo da vacatio legis o princípio da prorrogação para o dia útil imediato quando o último dia do prazo for domingo ou feriado.
Tal como fixado na Constituição Federal de 1988 (art. 59), o processo legislativo abrange não só a elaboração das leis propriamente ditas (lei ordinária, lei complementar, lei delegada), mas também a das emendas constitucionais, das medidas provisórias, dos decretos legislativos e das resoluções.
Ressalvada a exigência de aprovação por maioria absoluta em cada uma das Casas do Congresso Nacional, aplicável às leis complementares (Constituição, art. 69), o processo de elaboração das leis ordinárias e complementares segue o mesmo itinerário, que pode ser desdobrado nas seguintes etapas:
a) iniciativa;
b) discussão;
c) deliberação ou votação;
d) sanção ou veto;
e) promulgação; e
f) publicação.
1.1. Iniciativa
É a proposta de edição de direito novo.
Por força de disposição constitucional, a discussão e a votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados (Constituição, art. 64). Da mesma forma, a iniciativa popular será exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados do projeto de lei (Constituição, art. 61, § 2o).
A iniciativa deflagra o processo legislativo e determina a obrigação da Casa Legislativa destinatária de submeter o projeto de lei a uma deliberação definitiva.
1.2. Discussão
A disciplina sobre a discussão e instrução do projeto de lei é confiada, fundamentalmente, aos Regimentos das Casas Legislativas. O projeto de lei aprovado por uma casa será revisto pela outra em um só turno de discussão e votação. Não há tempo prefixado para deliberação das Câmaras, salvo quando o projeto for de iniciativa do Presidente e este formular pedido de apreciação sob regime de urgência (Constituição, art. 64, § 1o).
1.3. Votação
A votação da matéria legislativa constitui ato coletivo das Casas do Congresso. Realiza-se, normalmente, após a instrução do Projeto nas comissões e dos debates no Plenário. Essa decisão toma-se por maioria de votos:
– maioria simples (maioria dos membros presentes) para aprovação dos projetos de lei ordinária – desde que presente a maioria absoluta de seus membros: 253 Deputados na Câmara dos Deputados e 42 Senadores no Senado Federal (Constituição, art. 47);
– maioria absoluta dos membros das Câmaras para aprovação dos projetos de lei complementar – 253 Deputados e 42 Senadores – (art. 69) e maioria de três quintos dos membros das Casas do Congresso, para aprovação de emendas constitucionais – 302 Deputados e 49 Senadores – (Constituição, art. 60, § 2o).
1.4. Sanção
A sanção é o ato pelo qual o Chefe do Executivo manifesta a sua aquiescência ao projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo. Verifica-se aqui a fusão da vontade do Congresso Nacional com a do Presidente, da qual resulta a formação da lei. A sanção pode ser expressa ou tácita.
1.5. Veto
O veto é o ato pelo qual o Chefe do Poder Executivo nega sanção ao Projeto – ou a parte dele –, obstando à sua conversão em lei (Constituição, art. 66, § 1o). Trata-se, pois, de ato de natureza legislativa, que integra o processo de elaboração das leis no direito brasileiro.
Dois são os fundamentos para a recusa de sanção (Constituição, art. 66, § 1o):
– inconstitucionalidade;
– contrariedade ao interesse público.
1.6. Promulgação
A promulgação e a publicação constituem fases essenciais da eficácia da lei.
A promulgação atesta a existência da lei, produzindo dois efeitos básicos:
a) reconhece os fatos e atos geradores da lei;
b) indica que a lei é válida.
1.6.1 Obrigação de Promulgar
A promulgação das leis compete ao Presidente da República (Constituição, art. 66, § 7o). Ela deverá ocorrer dentro do prazo de 48 horas decorrido da sanção ou da superação do veto. Neste último caso, se o Presidente não promulgar a lei, competirá a promulgação ao Presidente do Senado Federal, que disporá, igualmente, de 48 horas para fazê-lo; se este não o fizer, deverá fazê-lo o Vice-Presidente do Senado, em prazo idêntico.
1.7. Publicação e Entrada em Vigor da Lei
A publicação constitui a forma pela qual se dá ciência da promulgação da lei aos seus destinatários. É condição de vigência e eficácia da lei.
A entrada em vigor da lei subordina-se aos seguintes critérios:
a) o da data de sua publicação;
b) o do dia prefixado ou do prazo determinado, depois de sua publicação;
c) o do momento em que ocorrer certo acontecimento ou se efetivar dada formalidade nela previstos, após sua publicação;
d) o da data que decorre de seu caráter.
Na falta de disposição expressa, consagra a Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942, art. 1o) a seguinte regra supletiva:
"Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de oficialmente publicada".
Vacatio Legis
Denomina-se vacatio legis o período intercorrente entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor. Na falta de disposição especial, vigora o princípio que reconhece o decurso de um lapso de tempo entre a data da publicação e o termo inicial da obrigatoriedade (45 dias). Portanto, enquanto não se vence o prazo da vacatio legis, considera-se em vigor a lei antiga sobre a mesma matéria.
A forma de contagem do prazo da vacatio legis é a dos dias corridos, com exclusão do de começo e inclusão do de encerramento, computados domingos e feriados (dies a quo non computatur in termino; dies termini computatur in termino). Não se aplica, portanto, ao cômputo da vacatio legis o princípio da prorrogação para o dia útil imediato quando o último dia do prazo for domingo ou feriado.
Legislativo
Ao Poder Legislativo cabe a elaboração de leis e fiscalização dos atos dos Poderes Executivo e Judiciário, sendo que as leis não devem atender interesses individuais. Atualmente, o Poder Legislativo no Brasil é exercido pelo Congresso Nacional, composto por Câmara de Deputados e Senado Federal (sistema bicameral).
A Câmara é composta por 513 deputados eleitos por quatro anos, de acordo com a população de cada Estado, enquanto que o Senado é composto por 81 Senadores, eleitos por oito anos, a partir de sistema majoritário (3 para cada Estado).
Estatuto dos Congressistas - artigos 53 a 56, CF/88:
1. Imunidade material ou inviolabilidade (art 53 caput) - naquilo que fala, é inviolável, pois está no atributo de suas funções;
2. Imunidade formal (art 53 §§ 1º, 2º, 3º, 4º e 5º) - prisão só em flagrante de crime inafiançável; autos serão remetidos à Casa, para se decidir sobre possível prisão;
3. Prerrogativa de foro (53 §1º) - foro privilegiado para início de processo por qualquer crime, comum ou de responsabilidade -> Supremo Tribunal Federal;
4. Isenção do dever de testemunhar (§6º) - enquanto durar o mandato;
5. Serviço militar (§ 7º c/c 143) - depende de licença da Casa
6. Incompatibilidade (art 54) - vedações; por exemplo, contratar com o poder público, aceitar ou exercer cargo com entidades que contratam com o poder público, patrocinar causas de interessados em contratar com a administração pública, ser titular de dois mandatos eletivos, etc;
7. Irrenunciabilidade - não pode renunciar à imunidade do cargo;
8. Licenciamento para exercício de cargo no Executivo
9. Imunidade em razão do exercício do mandato -
10. Efeitos temporais - a imunidade "arrasta" os processos dos parlamentares (anteriores ao mandato) para o STF; ao terminar o mandato, os processos voltam para o Estado de origem;
11. Depoimento em CPI - se não for mais deputado, pode recusar-se a depor.
12. Ex-parlamentares - deixando de ser deputado, perde a imunidade.
Possibilidade de perda de mandato - sanções administrativas por quebra de decoro parlamentar; se infringir quaisquer das proibições; improbidade administrativa; deixar de comparecer a um terço das sessões ordinárias; se perder ou tiver suspensos os direitos políticos (art 15, v); quando a Justiça Eleitoral cassá-lo; quando sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado. (obs.: art 55 - § 1º corrupção; - § 2º a denúncia só extingue o processo de cassação se for antes de instaurado o processo).
Executivo
A Constituição Brasileira de 1988 estabeleceu o sistema presidencialista de governo para o país. Nesse caso, o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República com o auxílio de Ministros de Estado (art 76). No sistema federalista, o presidente é, ao mesmo tempo, o Chefe de Governo e Chefe de Estado.
Como Chefe de Governo, representa o país nas suas relações internacionais; representa a federação, como um todo. Internamente, quando fala ao Povo, assuntos de interesse nacional. Na chefia de Estado, não há crime de responsabilidade, pois no exercício de suas atribuições, não responde politicamente por suas opiniões.
Como Chefe de Estado, é aquele que realmente administra, quem aplica as normas hipotéticas fundamentais, dando efetividade aos objetivos do Estado pois supõe-se que está promovendo a vontade popular.
Em um de seus mais importantes papéis, o poder Executivo regulamenta leis editadas pelo Legislativo. O regulamento interpreta o texto legal para aplicá-lo, dando efetividade ao trabalho dos legisladores.
Elegibilidade - O presidente da República é eleito por maioria absoluta dos votos, o que dificilmente é alcançado no primeiro turno, fazendo-se necessário levar os dois candidatos mais votados a um segundo turno. Sempre que houver empate, será eleito o mais idoso entre eles.
Perda de mandato - É possível que o representante eleito pelo povo não termine o seu mandato, nos casos de:
1. cassação do mandato - por crimes de responsabilidade ou condenação definitiva por crime comum. Exemplo: ex-presidente Fernando Collor;
2. extinção do mandato - por morte ou por doença grave (quando o motivo o afaste por muito tempo de seu mandato)
3. vacância do cargo - ganhou a eleição, mas não tomou posse por algum motivo. Exemplo: ex-presidente Tancredo Neves;
4. ausência - se o presidente ficar fora do país por mais de 15 dias sem autorização do Congresso Nacional, é declarada a sua ausência.
Obs. renúncia não é perda de mandato, pois supõe-se que a perda acontece quando não se quer abrir mão do cargo. Renúncia é ato voluntário, como aconteceu com o ex-presidente Jânio Quadros.
Atribuições do PR - O Presidente da República tem como atribuições “sancionar, promulgar e fazer publicar as Leis, iniciar o processo legislativo quando se tratar da criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta ou autárquica, ou aumento de sua remuneração, dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal e vetar projetos de Lei, total ou parcialmente” - art. 84.
Organização dos poderes parte 1
O art. 1º da Constituição Federal estabelece que a República Federativa do Brasil compõe-se de Estado democrático de direito e que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.
O conceito de Estado moderno está estreitamente vinculado com a noção de poder institucionalizado, isto é, o Estado se forma quando o poder se assenta em uma instituição e não em um indivíduo. Assim, podemos dizer que, no Estado moderno, não há poder absoluto, pois mesmo os governantes devem se sujeitar ao que está estabelecido na Lei. A Constituição brasileira de 1988 estabeleceu o sistema presidencialista de governo para o país. Nesse caso o Poder executivo é exercido pelo Presidente da República com o auxílio de Ministros de Estado. Suas principais funções são: Chefiar o Estado, representando a nação; praticar atos de chefia de Governo e de Administração.
O Presidente da República tem como atribuições “sancionar, promulgar e fazer publicar as Leis, iniciar o processo legislativo quando se tratar da criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta ou autárquica, ou aumento de sua remuneração, dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal e vetar projetos de Lei, total ou parcialmente”.
Com o objetivo de assegurar o equilíbrio entre os Poderes, o artigo 85 da Constituição estabelece que são crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação. Ao Poder Legislativo cabe a elaboração de leis e fiscalização dos atos dos Poderes Executivo e Judiciário, sendo que as leis não devem atender interesses individuais.
No parlamento existe uma grande diversidade de representantes da sociedade, o que deveria torná-lo uma síntese desta. Atualmente, o Poder Legislativo no Brasil é exercido pelo Congresso Nacional, composto por Câmara de Deputados e Senado Federal (sistema bicameral).
A Câmara é composta por 513 deputados eleitos por quatro anos, de acordo com a população de cada Estado, enquanto que o Senado é composto por 81 Senadores, eleitos por oito anos, a partir de sistema majoritário (3 para cada Estado).
Ao poder Judiciário cabe julgar conflitos que surgem frente às Leis elaboradas pelo Legislativo. São órgãos do Poder Judiciário: o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais, os Tribunais e Juízes do Trabalho, os Tribunais e Juízes Eleitorais, os Tribunais e Juízes Militares e os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal.
O conceito de Estado moderno está estreitamente vinculado com a noção de poder institucionalizado, isto é, o Estado se forma quando o poder se assenta em uma instituição e não em um indivíduo. Assim, podemos dizer que, no Estado moderno, não há poder absoluto, pois mesmo os governantes devem se sujeitar ao que está estabelecido na Lei. A Constituição brasileira de 1988 estabeleceu o sistema presidencialista de governo para o país. Nesse caso o Poder executivo é exercido pelo Presidente da República com o auxílio de Ministros de Estado. Suas principais funções são: Chefiar o Estado, representando a nação; praticar atos de chefia de Governo e de Administração.
O Presidente da República tem como atribuições “sancionar, promulgar e fazer publicar as Leis, iniciar o processo legislativo quando se tratar da criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta ou autárquica, ou aumento de sua remuneração, dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal e vetar projetos de Lei, total ou parcialmente”.
Com o objetivo de assegurar o equilíbrio entre os Poderes, o artigo 85 da Constituição estabelece que são crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação. Ao Poder Legislativo cabe a elaboração de leis e fiscalização dos atos dos Poderes Executivo e Judiciário, sendo que as leis não devem atender interesses individuais.
No parlamento existe uma grande diversidade de representantes da sociedade, o que deveria torná-lo uma síntese desta. Atualmente, o Poder Legislativo no Brasil é exercido pelo Congresso Nacional, composto por Câmara de Deputados e Senado Federal (sistema bicameral).
A Câmara é composta por 513 deputados eleitos por quatro anos, de acordo com a população de cada Estado, enquanto que o Senado é composto por 81 Senadores, eleitos por oito anos, a partir de sistema majoritário (3 para cada Estado).
Ao poder Judiciário cabe julgar conflitos que surgem frente às Leis elaboradas pelo Legislativo. São órgãos do Poder Judiciário: o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais, os Tribunais e Juízes do Trabalho, os Tribunais e Juízes Eleitorais, os Tribunais e Juízes Militares e os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal.
sábado, 14 de novembro de 2009
Escada Ponteana
O negócio jurídico é fato, é fato jurídico, é ato jurídico e é o conceito central da parte geral do código civil. É a principal forma de exercício da autonomia privada, segundo o professor Antonio Junqueira de Azevedo, titular da USP. É o direito da pessoa regulamentar os próprios interesses.
Ou ainda, negócio jurídico é aquele fato jurídico, elemento volitivo, conteúdo lícito e um intuito das partes com uma finalidade especifica.
Na visão de Pontes de Miranda, o negócio jurídico é dividido em três planos, o que gera um esquema gráfico como uma estrada com três degraus, denominada por parte da doutrina, como escada ponteana.
Esses três degraus seriam:
Primeiro degrau: o plano da existência. Onde estão os elementos mínimos, os pressupostos de existência. Sem eles, o negócio não existe. Substantivos (partes, vontade, objeto e forma) sem adjetivos. Se não tiver partes, vontade, objeto e forma, ele não existe. Dúvida prática: O CC/2002 adota expressamente o plano da existência? Não, não há previsão contra a teoria da existência. No artigo 104, já trata do plano da validade. E também, só há regras para a nulidade absoluta: 166 e 167; e nulidade relativa ou anulabilidade, art 171. O plano da existência está embutido no plano da validade (implícito). Teoria inútil para alguns doutrinadores: casamento inexistente: resolve com a questão da nulidade; contrato inexistente se resolve com a teoria da nulidade. Mas é uma teoria didática. Vários autores são adeptos da teoria da inexistência.
Segundo degrau: o plano da validade. Os substantivos recebem os adjetivos. Requisitos de validade (art 104) -> partes capazes, vontade livre (sem vícios), objeto lícito, possível ou determinado ou determinável, e forma prescrita ou não defesa em lei. Temos aqui os requisitos da validade. Não há dúvida, o código civil adotou o plano da validade. Se tenho um vício de validade, ou problema estrutural, ou funcional, o negocio jurídico será nulo (166 e 167) ou anulável (171). (palavras-chave)
Terceiro degrau: o plano da eficácia. Estão as conseqüências do negócio jurídico, seus efeitos práticos no caso concreto. Elementos acidentais (condição, termo e encargo).
Ou ainda, negócio jurídico é aquele fato jurídico, elemento volitivo, conteúdo lícito e um intuito das partes com uma finalidade especifica.
Na visão de Pontes de Miranda, o negócio jurídico é dividido em três planos, o que gera um esquema gráfico como uma estrada com três degraus, denominada por parte da doutrina, como escada ponteana.
Esses três degraus seriam:
Primeiro degrau: o plano da existência. Onde estão os elementos mínimos, os pressupostos de existência. Sem eles, o negócio não existe. Substantivos (partes, vontade, objeto e forma) sem adjetivos. Se não tiver partes, vontade, objeto e forma, ele não existe. Dúvida prática: O CC/2002 adota expressamente o plano da existência? Não, não há previsão contra a teoria da existência. No artigo 104, já trata do plano da validade. E também, só há regras para a nulidade absoluta: 166 e 167; e nulidade relativa ou anulabilidade, art 171. O plano da existência está embutido no plano da validade (implícito). Teoria inútil para alguns doutrinadores: casamento inexistente: resolve com a questão da nulidade; contrato inexistente se resolve com a teoria da nulidade. Mas é uma teoria didática. Vários autores são adeptos da teoria da inexistência.
Segundo degrau: o plano da validade. Os substantivos recebem os adjetivos. Requisitos de validade (art 104) -> partes capazes, vontade livre (sem vícios), objeto lícito, possível ou determinado ou determinável, e forma prescrita ou não defesa em lei. Temos aqui os requisitos da validade. Não há dúvida, o código civil adotou o plano da validade. Se tenho um vício de validade, ou problema estrutural, ou funcional, o negocio jurídico será nulo (166 e 167) ou anulável (171). (palavras-chave)
Terceiro degrau: o plano da eficácia. Estão as conseqüências do negócio jurídico, seus efeitos práticos no caso concreto. Elementos acidentais (condição, termo e encargo).
- Condição: elemento acidental do NJ que subordina sua eficácia a evento futuro e incerto. Ex. Dou-lhe uma renda enquanto você estudar. (conjunção Se ou Enquanto -> palavras-chave)
- Termo: elemento acidental do NJ que subordina sua eficácia a evento futuro e certo. (conjunção Quando -> palavras-chave). Ex. Dou-lhe um carro quando você passar no vestibular.
- Encargo ou modo: ônus introduzido em ato de liberalidade. Ex. Dou-lhe um terreno, desde que você construa um asilo.
A questão do direito intertemporal:
Análise de caso: Digamos que em 1998, celebrei um contrato. Qual código civil vou aplicar: o de 1916, que estava em vigência naquele ano ou o de 2002, que está em vigência atualmente? Posso aplicar os dois códigos?
Quanto ao plano da validade, aplico o de 1916. A norma do momento da celebração.
Quanto às eficácias, aplico o de 2002, pois está produzindo efeitos agora. Norma do momento da produção dos efeitos. O tempo rege o ato: norma da eficácia.Por exemplo: artigo 1638, parágrafo 2º - a ação de alteração de regimes de bens (plano da eficácia, pois é conseqüência do casamento). É possível alterar regimes de bens em casamentos celebrados na vigência do código de 1916? Sim. De acordo com o art 2035, caput:
"A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art 2045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução".
Outro exemplo: multa de condomínio. Plano da eficácia. Na vigência da lei anterior, a multa moratória era de 20% do valor da dívida. No novo código, caiu para 2%. O condomínio foi adquirido na vigência anterior, mas o inadiplemento é na vigência atual.
Resumindo (didaticamente):
- Se estiver no plano da Existência: não tem como se falar em norma anterior ou atual;
- Se estiver no plano da Validade: Nulo ou anulável; Norma do momento da celebração.
- O restante é eficácia. (conseqüências, por ex.) -> Norma do momento dos efeitos.
(Juros estão no plano da Eficácia, são consequências!). Mesmo na quebra de contratos celebrados antes de 2002, utiliza-se atualmente o Novo Código!!!
Fonte: programa Saber Direito, 29/05/2009 (TV Justiça): aula ministrada por Flávio Tartuce, prof. mestre do curso FMB.
Ainda sobre fato jurídico
O direito advém do fato, ou seja, o fato é o elemento gerador do direito subjetivo, do mais simples ao mais rotineiro. Todo direito subjetivo tem seus pressupostos materiais e um dos mais importantes é o fato jurídico, pois impulsiona a relação jurídica.
Nem todo fato tem força jurígena, são os acontecimentos naturais sociais, sem repercussão na órbita jurídica.
Exemplo: A chuva que cai. Um fato natural sem força na seara jurídica. Mas, quando a chuva cai e, junto com a desídia das autoridades públicas, causa dano a terceiro, trata-se de um fato natural com força jurígena.
O fato somente é jurídico quando percurte no campo do direito.
Segundo Savigny, o fato jurídico é o acontecimento em virtude do qual, começam ou terminam as relações jurídicas. O Savigny foi muito criticado com a sua teoria, pois o mesmo esqueceu que um dos principais efeitos dos fatos jurídicos é a modificação nas relações jurídicas.
Classificação dos fatos jurídicos:
Conforme vimos no post anterior, fatos jurídicos voluntários (humanos) -> são os acontecimentos que dependem da vontade humana (Ex. negócio jurídico e os atos ilícitos). Resultam da atuação humana, positiva ou negativa, de uma de outra espécie, isto é, comissivos e/ou omissivos, influenciando sobre as relações de direito, variando as conseqüências em razão da qualidade da conduta e da intensidade da vontade.
Fatos jurídicos naturais > são os acontecimentos que independentes da vontade humana, mas que em alguns casos, atingem as relações jurídicas. (Ex. chuva que causa desabamento, terremoto que destrói casa, a morte, o nascimento).
Nem todo fato tem força jurígena, são os acontecimentos naturais sociais, sem repercussão na órbita jurídica.
Exemplo: A chuva que cai. Um fato natural sem força na seara jurídica. Mas, quando a chuva cai e, junto com a desídia das autoridades públicas, causa dano a terceiro, trata-se de um fato natural com força jurígena.
O fato somente é jurídico quando percurte no campo do direito.
Segundo Savigny, o fato jurídico é o acontecimento em virtude do qual, começam ou terminam as relações jurídicas. O Savigny foi muito criticado com a sua teoria, pois o mesmo esqueceu que um dos principais efeitos dos fatos jurídicos é a modificação nas relações jurídicas.
Classificação dos fatos jurídicos:
Conforme vimos no post anterior, fatos jurídicos voluntários (humanos) -> são os acontecimentos que dependem da vontade humana (Ex. negócio jurídico e os atos ilícitos). Resultam da atuação humana, positiva ou negativa, de uma de outra espécie, isto é, comissivos e/ou omissivos, influenciando sobre as relações de direito, variando as conseqüências em razão da qualidade da conduta e da intensidade da vontade.
Fatos jurídicos naturais > são os acontecimentos que independentes da vontade humana, mas que em alguns casos, atingem as relações jurídicas. (Ex. chuva que causa desabamento, terremoto que destrói casa, a morte, o nascimento).
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