quinta-feira, 18 de novembro de 2010

Sociedades comerciais

1. Institucionais ou Estatutária:
  • Formada por um estatuto.
  • A pessoa do sócio é indiferente.
  • Prevalece a impessoalidade do capital. O ingresso do acionista pode se dar em qualquer momento, pela simples aquisição de ações.
  • Não carece de tocar no ato constitutivo nessa movimentação.
  • Ex.: Sociedade anônima, soc. Em comandita por ações.
2. Personalidade jurídica das sociedades comerciais.

2.1. Distinção da personalidade quanto à forma de instituição da sociedade:
  • Sociedade de Pessoas: Conjunto de sócios é titular dos direitos e ações que correspondem sociedade. Patrimônio pertence a todos e as obrigações também. Não necessita de personalidade distinta dos sócios. Razão Social é suficiente para identificação da personalidade, aquisição de direitos e obrigações assim como, representação em juízo.
  • Sociedade de Capitais: desvinculada dos sócios tem base impessoal e capitalista, a personalidade se dá por representação com base no capital.
3. Teoria da Personalidade Jurídica

  • A Pessoa dos sócios é distinta da pessoa da sociedade, os patrimônios são inconfundíveis – pois apenas ocorre a responsabilidade subsidiária, pessoal, do sócio solidário.
4. Efeitos da Personalidade Jurídica
  • Sociedade considerada uma pessoa – sujeito capaz de direitos e obrigações;
  • Sócios e sociedade não se confundam, não adquirindo, portanto, qualidade de comerciante;
  • A sociedade com personalidade adquire ampla autonomia patrimonial. O patrimônio da sociedade, em qualquer caso, responde ilimitadamente pelo seu passivo;
  • A sociedade pode alterar sua estrutura jurídica (modificação do contato, adotando outro tipo de sociedade), e ou, economicamente (se dá com a retirada ou ingresso de novos ou simples substituição de pessoas, pela cessão ou transferência de parte do capital);
5. Desconsideração da personalidade jurídica
  • Doutrina “disregard of legal entiry”;
  • Doutrina da penetração;
  • Brasil – reconhece personalidade – sociedade de capital;
  • Possível desconsideração ??? – Entendimentos divergentes.

6. Sociedades irregulares e sociedades de fato
  • A existência de pessoa jurídica (sociedade comerciais) se dá com o registro do ato constitutivo no registro que lhe é peculiar;
  • Sociedades regulares: registro no órgão competente: personalidade jurídica;
  • Sociedades irregulares: sociedades que não argüiram seus documentos em órgão competente próprio. Tendo ou não contrato social;
  • Sociedades de fato e irregulares: distinção conceitual sobre sociedades irregulares e sociedades de fato.

Irregulares: As que funcionam sem o cumprimento das solenidades legais da constituição, registro e publicidade. Existe contrato, mas o mesmo não é arquivado no Registro próprio. É mais que a comunhão de bens e menos que a sociedade regular.

De fato: Afetados por vícios que as levam à nulidade e são assim passível de decretação de morte, pois vivem enquanto admitidas. Acontecem quando os sócios deixam de reduzir a escrito seu ajuste e mesmo assim a “sociedade”, vive, funciona e prospera. Mas vive somente de fato, não existe de direito.

7. Sociedades Comerciais - nomenclaturas
  • Firma ou Comerciante Individual - Define-se pelo próprio nome.
  • O Nome Comercial:
o Tem que usar necessariamente firma ou razão social, formada com o nome pessoal do titular, aditado, se for de interesse do empresário, designação mais precisa de sua pessoa ou atividade.
o Característica, direito, dever e responsabilidade dos sócios não constitui pessoa jurídica, não havendo separação entre o patrimônio da empresa e do titular, ou entre dívidas pessoais e dívidas das empresas.

8. Sociedade em Nome Coletivo: art. 1039.
  • Nome Comercial – firma ou razão social. Nome do sócio, ou sócios, seguidas das expressões: & Companhia; & Cia.
  • Ato Constitutivo: Contrato.
  • Responsabilidade dos Sócios Limitada, porem subsidiaria.
Por Carlos Scopel.

Micro Empresa e Empresa de Pequeno Porte

  • Legislação criadora – Decreto – lei 1750/1980 (nos moldes da lei)
  • Consagrado pela CF/88 – art. 179
  • Lei 8864/94 – cria o estatuto da Microempresa
  • Microempresa – ME – Pessoa Jurídica ou o comerciante individual cuja receita bruta anual não ultrapasse 240.000,00.
  • Empresa de Pequeno Porte – EPP – empresa cuja receita bruta anual seja maior que 240.000,00 e que atinja o teto Maximo de 2.400.000,00. Valores poderão ser atualizados pelo Poder Executivo *.

Tratamento Diferenciado:
ME e EPP – poderão inscrever-se no Registro especial, para fins de enquadramento, mediante simples comunicação.
A partir de então, deverão acrescer ao nome empresarial as expressões microempresa – ME ou Empresa de Pequeno Porte – EPP, conforme o caso.

1º SIMPLES – 9317/96.
  • Alterada pela Lei 9841/99.
  • Revogada pela Lei Complementar 123/2006.
  • Podem inscrever no Simples – Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições da ME e EPP – regime tributário simplificado. Os optantes do SIMPLES pagam os tributos mediante um único recolhimento mensal proporcional ao seu faturamento.

Exercício dos atos do comércio

Profissão Habitual.

Registro Público das Empresas Mercantis.

• Os atos das firmas mercantis individuais e de sociedade mercantis serão arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis.

• Registro não constitui direitos. Inscrição do Contrato Social não assegura a qualidade de comerciante.

• Departamento de Registro do Comércio – integra o Ministério do Desenvolvimento. As juntas comerciais – órgão de âmbito estadual.

segunda-feira, 15 de novembro de 2010

CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES

As sociedades podem ser classificadas quanto ao seu objeto, à responsabilidade dos sócios, às qualidades dos sócios e à forma de sua constituição.

a) Quanto ao objeto

  • sociedades civis X sociedades comerciais - Serão comerciais as atividades cujos fins forem atos comerciais com intuito especulativo ou lucrativo. As sociedades civis terão por objeto atos considerados não mercantis.

b) Quanto à responsabilidade dos sócios
  • Sociedades de responsabilidade ilimitada - nessas sociedades, o patrimônio particular dos sócios responde pelas obrigações sociais (os sócios, portanto, se tornam garantidores da sociedade). Ex.: sociedade em nome coletivo.
  • Sociedades de responsabilidade limitada - nessas sociedades os sócios respondem até a importância do capital com que entraram para a sociedade (no caso das sociedades anônimas) ou até o total do capital social (no caso das sociedades limitadas). O Código Civil de 2002 aboliu a "sociedade de capital e indústria" como um tipo de sociedade empresária. Já os acionistas de uma sociedade anônima têm suas responsabilidades limitadas ao montante das ações subscritas ou integralizadas.
  • Sociedades mistas - são aquelas que apresentam responsabilidade limitada por parte de alguns sócios enquanto que outros respondem ilimitadamente pelas obrigações assumidas em nome e por conta da sociedade, caso o capital social não seja suficiente para satisfazer as obrigações perante os credores da sociedade. As sociedades em comandita simples e em comandita por ações são sociedades de responsabilidade mista.
c) Quanto às qualidades pessoais dos sócios
  • Sociedades de pessoas: São aquelas em que a pessoa dos sócios possui importância fundamental. Nestas sociedades cada sócio conhece e escolhe seus companheiros. Ninguém nelas ingressa ou delas se retira sem concordância dos demais, importando o ingresso ou a retirada em modificação do contrato social. Em geral, todos os sócios contribuem diretamente com o seu trabalho para alcançar os objetivos da sociedade.Ex.: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples.
  • Sociedades de capitais: São aquelas em qe a participação pessoal dos sócios ocupa posição secundária. O mais importante neste tipo de sociedade é o capital do sócio-acionista e não a sua pessoa. Por isso, nenhuma alteração será feita no contrato social em razão do ingresso ou retirada deste ou daquele sócio. Desta maneira, o sócio-acionista ingressa na sociedade ou dela se retira, sem dar atenção aos demais, pela simples aquisição ou venda de suas ações. Ex.: sociedade anônima, sociedade em comandita por ações.
OBS: pelo critério das qualidades pessoais dos sócios, alguns autores consideram a LTDA como sociedade mista, mas isto é um ponto controverso.O raciocínio que norteia esses autores é que, levando-se em conta o ato que institui as sociedades comerciais, elas podem ser contratuais ou estatutárias.

d) Quanto à forma de constituição
  • sociedades em nome coletivo;
  • sociedade em comandita simples;
  • sociedade em comandita por ações;
  • sociedade por quotas de responsabilidade limitada;
  • sociedade anônima.
* Extraído do blog http://www.paginadedireito.com/

Som da semana



Para Renato Santiago.

Classificação doutrinária dos crimes

Quanto ao resultado:
  • crime formal - também chamando de crime de consumação antecipada; o resultado se dá no momento exato da conduta. Ex. Ameaça, artigo 157. Causa resultado imaterial (= jurídico).
  • crime material - aquele em que se verifica a modificação no mundo exterior (resultado naturalístico, ou seja, mudança visível); sinonimo de concreto;
  • crime de mera conduta - se o crime exige produção de resultado, é material. se não exige, mas tem consumação, é formal. se não exige nem resultado nem consumação imediata, é crime de mera conduta.
Quanto ao elemento subjetivo:
  • doloso - art. 18, I - dolo eventual, genérico ou específico;
  • culposo - art 18, II -
  • preterdoloso - dolo no antecedente, culpa no resultado. O agente alcança um resultado mais grave do que queria. Por exemplo, art. 129 § 3º - lesão corporal seguido de morte;
  • qualificado pelo resultado - dolo + dolo. art 121 § 2º
Quanto à completa realização:
  • consumado (art 14, I) - quando alcança o resultado, ou seja, quando o sujeito realiza a descrição da conduta física. Pelo princípio da alternatividade, se realizou um verbo ou outro da conduta já é suficiente para configurar a tipicidade;
  • tentado (art 14, II) - quando, por circunstâncias alheias à vontade do agente, o crime não ocorre;
Obs.: Iter criminis ->
  1. Cogitação
  2. Preparação
  3. Execução
  4. Consumação
  5. Exaurimento (há autores que a consideram como parte do crime). Ex. Corrupção.   
  • Desistência voluntária - quando o autor da conduta, por fato inerente à sua vontade, não comete a conduta ou desiste dela. O autor responde pelos atos praticados. Dica: é o arrependimento do que está fazendo. Art. 15.
  • Arrependimento eficaz - é o arrependimento do que já fez. Por exemplo: atira em uma pessoa e se arrepende, levando a vítima para ser socorrida a tempo de sobreviver.
  • Arrependimento posterior - só é possível nos casos de crime sem violência ou grave ameaça e até o recebimento da denúncia ou queixa, por parte do Ministério Público; reparar o dano ou restituir a coisa.
  • Crime impossível - quando, por absoluta ineficácia do meio empregado ou absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar o crime.
  • Obs.: há crimes que não possuem o tipo tentado, por exemplo, os crimes culposos e os unissubsistentes;
Quanto ao fracionamento da conduta:
  • Unissubsistente - não tem como fragmentar essa conduta; ela ocorre em um único momento. Por exemplo: injúria (art 140);
  • Plurissubsistente - comportamento fragmentado; percebe-se claramente as fases do iter criminis.
Quanto ao momento consumativo:
  • Instantâneo - o efeito acontece em um só momento; vg: homicidio, roubo.
  • Permanente - o momento consumativo é duradouro. ex.: sequestro. (obs.: é diferente de crimes de EFEITO PERMANENTE (= aquele que deixa sequelas, tem consequencias duradouras).
Quanto ao sujeito que pratica:
  • crime comum - pode ser praticado por qualquer pessoa
  • próprio - só pode ser praticado por determinada categoria. VG: crimes contra a administração pública, infanticídio.
  • de mão própria - só pode ser realizado por pessoa definida. VG: falso testemunho, falsa perícia. Só a testemunha de determinado crime pode cometer; ou só o perito em tal ação pode cometer.
Quanto à ação:
  • Comissivo - quando resulta de uma ação
  • Omissivo - quando resulta de uma omissão
  • Comissivo por omissão - quando a consequencia da omissão é muito grave (conduta criminosa).
Outros:
  • crimes de dupla subjetividade passiva: quando dois sujeitos são afetados com o mesmo ato. Ex.: violação de correspondência.
  • crime simples - como ele é definido no código penal;
  • crime privilegiado - crime com atenuantes
  • crime qualificado - crime com agraventes
  • crime de ação múltipla - o que tem mais de um verbo/núcleo, por ex. trafico (portar, guardar, vender...)
  • crime hediondo - os mais danosos, mais crueis, mais vis. O rol é amplo: latrocinio, homicidio qualificado, terrorismo, sequestro, tráfico de drogas.

domingo, 14 de novembro de 2010

Teoria do Crime (roteiro de estudo)

- Conceito de crime: 
Partindo do ponto de vista material, é todo fato que causa lesão social. Falha dessa teoria: não trata da previsão legal, da tipificação.
Ponto de vista formal: para ser crime, deve estar previsto na lei. Porém, não se fala do bem tutelado, da lesão social.
Ponto de vista analítico: o crime é toda infração penal que impõe penas, causa dano social e está previsto em lei. É a teoria oficialmente adotada no nosso ordenamento jurídico. Corrente bipartida: Crime = Fato típico + ilicitude (Damásio, Mirabete), considera a culpabilidade um pressuposto para aplicação da pena. Já a corrente tripartida, o Crime = Fato típico + ilicitude + culpabilidade. A culpabilidade passa a ser elemento do crime, ou seja, o autor do crime é analisado, e não somente o fato.

- Sujeitos do crime:
  • sujeito ativo - aquele que realiza a descrição da figura típica (preceito primário); o agente do crime penalmente imputável;
  • sujeito passivo - MATERIAL: titular do bem jurídico lesado (interesse protegido pela norma); FORMAL: o Estado é sujeito passivo constante (titular da norma violada);
  • Pessoa jurídica como sujeito ativo do crime: é possível, de acordo com a lei 9605/98, em crimes ambientais.
- Objetos do crime:
  • objeto jurídico - bem jurídico tutelado, ou seja, o interesse protegido pela norma: Vida, Integridade Física, Moral ou Patrimonial;
  • objeto material - pessoa (crime contra a Vida ou Integridade Física) ou coisa (Integridade Patrimonial) sobre a qual recai a conduta; crimes contra a honra não têm objeto material!

- Nomem juris (nomenclatura do delito): ex. Homicídio (art 121).

- Conduta (comportamento do agente):
  • Ação - movimento corpóreo e voluntário; fazer algo. Gera os crimes comissivos.
  • Omissão - não fazer algo, condenando a vítima a uma consequência maior. Gera os crimes omissivos.
  • Omissão própria = a lei determina que se faça algo e o sujeito ativo não faz. Ex.: omissão de socorro (art 135).
  • Omissão imprópria = a lei não determina, a pessoa faz se quiser. Mas se ela não faz, gera uma consequência prevista na norma (infração). Ex.: a mãe que não alimenta o filho recém-nascido e este morre por desnutrição.
- Elementos subjetivos: análise da psiquê humana no momento do crime.
  • Dolo direto - intenção no resultado (art 18, I);
  • Culpa - não tem intenção no resultado, mas acontece (art 18, II); remete à falha humana; quando o agente deu causa ao resultado por IMPRUDÊNCIA (age perigosamente), IMPERICIA (falta de pericia, aptidão) ou NEGLIGÊNCIA (deixar de agir conforme as normas);
  • Dolo eventual = assume o risco, pouco se importando com o resultado;
  • Culpa consciente
Em regra (§ único), o crime é doloso. Só é culposo se o legislador assim o definir, ou seja, sem intenção.

Argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF):

A argüição de descumprimento de preceito fundamental é uma ação constitucional, pois está prevista na Constituição Federal, e funciona como parte integrante e complementar do sistema concentrado. Seu texto vem previsto na CF, artigo 102, parágrafo 1o e foi regulamentada pela lei no 9882/99.
De acordo com o que reza a lei 9882/99, em seu parágrafo 1o, a ADPF terá a finalidade de “evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do poder público”. Pode se entender que preceitos fundamentais são decisões políticas e rol de direitos e garantias fundamentais.
Assim, a ADPF tem duas finalidades que são a preventiva e repressiva, de evitar ou reparar lesão não só a preceito fundamental, mas também de ato do poder público, seja este normativo ou administrativo.

Ação declaratória de constitucionalidade (ADC ou ADECon):

A ação declaratória de constitucionalidade é uma modalidade de controle por via principal, concentrado e abstrato, cuja finalidade da medida é muito clara : afastar a incerteza jurídica e evitar as diversas interpretações e contrastes que estão sujeitos os textos normativos.
Há casos em que câmaras ou turmas de um mesmo tribunal firmam linhas jurisprudenciais contrárias. Isso tudo envolve um grande número de pessoas, onde por essa razão se faz necessário uma segurança jurídica acerca das razões de interesses públicos, a qual é estabelecida pela ação direta de constitucionalidade, para assim tornar mais rápida a definição do Poder Judiciário.
De acordo com o artigo 102 da CF, cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar a ação declaratória constitucional.
Somente o autor da norma em questão tem legitimidade para a propositura dessa ação. Apenas poderá ser objeto desse tipo de ação, lei ou ato normativo federal, com o pedido de que se reconheça a compatibilidade entre determinada norma infra constitucional e a Constituição.
Uma vez proposta a ação declaratória, não caberá mais desistência e nem intervenção de terceiros. A decisão será irrecorrível em todos os casos, admitindo-se apenas interposição de embargos declaratórios.
A declaração de constitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública federal, estadual e municipal.
Enfim, uma norma - que era válida - agora mais do que nunca continua sendo, apenas tendo sido reafirmada sua força impositiva.

ADIN´S

Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn)


1 - Competência: de acordo com o art. 102, I, a, CF, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Em nível infraconstitucional, o tema é regulado pela Lei 9.868/99.
2 - Objetivo: o objetivo da ação direta é declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não visando solucionar nenhum caso concreto. Tem, portanto, como escopo retirar do ordenamento jurídico a norma submetida ao controle direto de constitucionalidade.
3 – Objeto: na lição de Alexandre de Moraes, cabe ação direta de inconstitucionalidade para declarar a
desconformidade com a Carta Magna de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, editados
posteriormente à promulgação da Constituição Federal e que ainda estejam em vigor.
4 - Legitimidade ativa: dispõe o art. 103, CF que podem propor a ação de inconstitucionalidade: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa de Assembléia Legislativa; a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado; o Governador do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; os partidos políticos com representação no Congresso Nacional; as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.
5 - Pertinência temática: nem todos os legitimados ativos podem propor qualquer ação direta, exigindo-se para alguns o requisito da pertinência temática, isto é, deve existir relação entre a norma impugnada e as atividades institucionais do requerente. Como leciona Alexandre de Moraes, presume-se de forma absoluta pertinência temática nos casos do Presidente da República, Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados,
Procurador-Geral da República, partido político com representação no Congresso Nacional e Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em face de suas próprias atribuições institucionais, dando-se o
fenômeno da legitimação ativa universal. Por outro lado, exige-se a prova da pertinência quando a ação Direta é ajuizada pela Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador do Estado ou do Distrito Federal e confederações sindicais ou entidades de âmbito nacional.
6 - Advogado Geral da União: dispõe o art. 103, § 3º, CF que, quando o Supremo Tribunal Federal Apreciar a inconstitucionalidade em tese de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado. Esta prescrição aplica-se tanto quando a norma em questão for federal, quanto se for estadual ou distrital.
7 – Efeitos: declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual, a decisão terá efeito ex tunc e erga omnes, desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com
todas as conseqüências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos. Entretanto, o art. 27 da 9.868/99 estatui que ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia
a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Em verdade, a Lei nº 868/99 terminou por desvincular a inconstitucionalidade da nulidade, uma vez que poderá ser reconhecida aquela sem os efeitos desta. De fato, quando o Supremo Tribunal Federal extinguir a vigência da lei com efeitos ex nunc, os efeitos da inconstitucionalidade já não se equiparam aos da nulidade, mas se assemelham aos da revogação da norma.
8 – Quorum: conforme preceitua o art. 22 da Lei 9.868/99, a decisão sobre a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros. Entretanto, para declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo é necessário o Voto de seis ministros do Supremo Tribunal Federal, ou seja, maioria absoluta dos membros do STF (art. 23 da Lei 9.868/99).
9 - Ambivalência da ação: a ação direta de inconstitucionalidade possui efeito dúplice ou ambivalente, pois o
Supremo Tribunal Federal ao julgar o mérito do pedido pode entender ser a norma constitucional e assim reconhecê-la como tal.
10 - Intervenção de terceiros: de acordo com a Lei 9868/99, no processo de ação direta de Inconstitucionalidade não se admitirá desistência, intervenção de terceiros, recurso (salvo embargos de declaração) ou ação rescisória. Deve-se observar também que não há fase probatória, já que a questão é exclusivamente de direito, não de fato, nada havendo, pois a ser demonstrado, além da vigência da norma e o seu teor.

Extraído do original de Carlos Eduardo Guerra (http://www.vemconcursos.com.br/opiniao/index.phtml?page_sub=5&page_id=468)

Controle de constitucionalidade concentrado

Enquanto no controle difuso somente os partícipes são beneficiados, no controle concentrado os efeitos são erga omnis, ou seja, as decisões são válidas para todos, inclusive os que não participaram do processo.
O Supremo Tribunal Federal é o único órgão competente para realizar o controle de constitucionalidade concentrado (art 102 §2º), através das ADIN´s (Ações diretas de inconsticucionalidade) ou ADECON´s (Ações declaratórias de constitucionalidade).

As ações diretas no sistema concentrado tem por mérito a questão da inconstitucionalidade das leis ou atos normativos federais e estaduais. Não se discuti nenhum interesse subjetivo, por não haver partes (autor e réu) envolvidas no processo. Logo, ao contrário do sistema difuso, o sistema concentrado possui natureza objetiva, com interesse maior de propor uma ADIN para discutir se uma lei é ou não inconstitucional e na manutenção da supremacia constitucional.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal é o órgão de cúpula do Poder Judiciário e o guardião da Constituição Federal, e o Superior Tribunal de Justiça é o guardião da Constituição Estadual, assim cada um julga a ADIN dentro do seu âmbito. Se houver violação da CF e CE, respectivamente, quem irá julgar é o STF e o STJ.

Só se propõe a inconstitucionalidade, quem tiver legitimidade para isso (art. 103, CF), quando a lei ou ato normativo violar diretamente a Constituição Federal, ou Estadual.

Controle de constitucionalidade difuso

De acordo com o artigo 5º, XXXV da Constituição Federal Brasileira, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (princípio da inafastabilidade da jurisdição). Contudo, não pode agir de oficio, precisa ser provocado. O Judiciário não pode, por si só, propor ação contra norma legal em desacordo com o texto constitucional, só o faz se for provocado por sujeito do direito que se sinta lesado ou ameaçado em seu direito. Se no processo houver a identificação da inconstitucionalidade na causa de pedir, o juiz, na fundamentação da sentença, fará controle de constitucionalidade do tipo difuso. Porém, o benefício de tal sentença só será revertido à parte interessada.
O controle difuso é também chamado de controle incidental, pois a finalidade do processo não é o próprio controle de constitucionalidade, fazendo-se este necessário apenas em razão de pressuposto à resposta do pedido do autor. Não tem interesse em declaração de inconstitucionalidade, mas sim, garantir direitos. Outro sinônimo de controle difuso é controle por via de exceção.
Seus efeitos são ex tunc e atingem apenas a parte interessada no processo (o autor ou autores). Caso o Judiciário, através do STF, informe o Senado e este suspenda a execução no todo ou em parte da lei declarada insconstitucional, ou seja, a lei não podendo mais ser aplicada, o efeito será ex nunc e erga omnis.

Tipos de inconstitucionalidade e espécies de controle:

O controle de constitucionalidade é o instituto pelo qual se avalia se determinada norma está ou não em concordância com os objetivos e princípios da Constituição. É o método. O resultado é a declaração de inconstitucionalidade - que pode ser total ou parcial - ou de constitucionalidade do dispositivo. O objetivo do controle é manter a Supremacia do texto constitucional. Garantir a supremacia e a rigidez (artigos 40, 60 e 69) da norma superior e garantir os direitos fundamentais.

Há dois tipos de inconstitucionalidade: a FORMAL, quando há flagrante desrespeito às regras do processo legislativo citadas na Constituição (o procedimento estão previstos nos artigos 59 até o 65, do Processo Legislativo) e a MATERIAL, se o conteúdo da norma não estiver de acordo com os princípios e normas constitucionais. Nesse caso, é falha no conteúdo, ou seja, trata-se de um vício material, enquanto no primeiro caso, trata-se de vício formal. Resumindo: o controle deve cotejar as normas inferiores quanto ao seu procedimento e conteúdo, que devem estar em consonância com o texto constitucional.

Espécies de controle:
- PREVENTIVO: Controle realizado antes do nascimento da norma, tem como objetivo evitar o surgimento de norma com vício - seja ele formal ou material. É realizado na fase de elaboração da lei. Durante o processo legislativo, todo projeto de lei deve passar pela CCJ (Comissão de Constituição e Justiça), que avalia se há algum vício, aprovando ou rejeitando o projeto (art. 58, I §2º). Se sua redação estiver de acordo com o texto constitucional, é encaminhado para discussão e votação. Se o projeto for vetado, mesmo assim pode seguir para votação, caso um décimo dos parlamentares o solicitarem. Outra forma de controle pode ser feito pelo Legislativo: o Senado pode rejeitar projeto aprovado pela Câmara e vice-versa.

O controle preventivo também é feito pelo Poder Executivo. O Presidente da República pode vetar projeto de lei por inconstitucionalidade. O Poder Judiciário, via de regra, não pode fazer o controle constitucional preventivo,  a não ser que um congressista o provoque, avocando o direito de não participar do processo legislativo. O parlamentar pode impetrar Mandado de Segurança desde que a discussão do projeto esteja em sua Casa.

- REPRESSIVO - Após a publicação da lei, esta passa a integrar o ordenamento jurídico. O controle repressivo visa à retirada, do sistema, dessa norma incompatível com o texto maior, garantindo segurança jurídica. Quem o faz, em regra, é o Poder Judiciário, mas o Executivo e o Legislativo - em casos excepcionais - podem fazer esse controle de normas que firam a Carta Magna. Membros do Executivo, ao perceberem o vício e deixarem de cumprir essas normas incompatíveis com o texto constitucional, estão fazendo o controle de constitucionalidade. No Congresso Nacional (art. 49 V), é competência dos parlamentares sustar atos normativos do Executivo que exorbitem do poder de regulamentar.

A regra é o Poder Judiciário fazer o controle de constitucionalidade, que poder ser DIFUSO ou CONCENTRADO.

Controle de constitucionalidade

- Princípio da Supremacia da Constituição - não pode haver norma infraconstitucional que vá em direção contrária aos objetivos da Constituição.

- Compatibilidade vertical - Norma inferior deve respeitar norma superior (pirâmide de Kelsen).

- Teoria da Nulidade (efeito ex tunc, ou seja, retroage, retornando ao contexto jurídico de quando não existia tal norma) e da Anulabilidade (ex nunc -  não retroage).

- Lei ou ato normativo de CF revogada (inconstitucionalidade superveniente) - não existe controle de inconstitucionalidade em lei ou ato normativo anterior à Constituição revogada. O que prevalece é o novo texto constitucional. As leis anteriores que estão em conformidade com a nova Constituição são recepcionadas. As que não estão, são automaticamente revogadas, não mais se discutindo sua inconstitucionalidade.

- Controle de normas constitucionais - Não se faz o controle de constitucionalidade de texto que é constitucional. A emenda, haja vista que se trata de uma proposta de alteração da Constituição, pode ser alvo do controle durante o seu processo legislativo, mas após aprovada e se transformar em texto constitucional, já não será mais alvo de controle.

- Espécies de controle constitucional: PREVENTIVO (antes da norma ser inserida no ordenamento jurídico) e REPRESSIVO (após a entrada em vigor da norma), que pode ser classificado em DIFUSO ou CONCENTRADO.

Da Advocacia Pública

Advocacia Geral da União: A AGU é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União judicial ou extrajudicialmente, cabendo-lhe nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo (art. 131). Tem como chefe o Advogado Geral da União, que tem livre nomeação e destituição pelo Presidente da República.

Já os procuradores dos Estados e do DF ingressam na carreira através de concurso público de provas e títulos, com a participação da OAB em todas as suas fases. Eles exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.

Rol de chefes do MP

MP do Trabalho: Será o procurador geral do Trabalho nomeado pelo Procurador Geral da República dentre os membros da instituição com mais de 35 anos de idade e cinco de carreira., integrante de lista tríplice do colégio de procuradores para mandato de doisa nos, permitida UMA recondução.
Não sendo possível formar a lista tríplice com os candidatos com mais de cinco anos de carreira, poderá ser formada lista tríplice com candidatos com mais de dois anos de exercício.
A exoneração será proposta pelo conselho superior ao Procurador Geral da República, mediante deliberação obtida com base em voto secreto de dois terços de seus membros.

MP da Justiça Militar: Será o Procurador Geral da Justiça Militar e seguirá o procedimento anterior. Não há participação do Executivo nem Legislativo no processo de nomeação.

MP Eleitoral: A Constituição não prevê o MP Eleitoral. São os próprios membros do MP que participam. O Chefe do Ministério Público Eleitoral é o Procurador Geral da República.

MP da União: Nomeado pelo Presidente da República após a aprovação do Senado, o chefe do MP da União é o Procurador Geral da República. Pode ter mais de uma recondução em seu mandato de dois anos.

MP do DF e territórios: Procurador Geral de Justiça do Distrito Federal ou Procurador Geral de Justiça do Território. São nomeados pelo Presidente da República para mandado de dois anos, permitida uma recondução. Não há participação do Legislativo na nomeação. Porém, sua destituição depende da aprovação do Legislativo por maioria absoluta (art. 128 §4º).

Vacância:
Havendo vacância do cargo de Procurador Geral do MP, quem entrar reiniciará mandato de dois anos.

MP - parte II

Princípios:

De acordo com a Constituição Federal, o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127).
São princípios fundamentais do MP:

1. Unidade
2. Indivisibilidade
3. Independência financeira

Garantias e vedações:

Os seus membros gozam das seguintes garantias:


a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa;
c) irredutibilidade de subsídio.

E estão sujeitos as seguintes vedações:

a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;
b) exercer a advocacia;
c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;*
d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;
e) exercer atividade político-partidária; **
f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei.

* de acordo com a lei complementar 75/1993, ele não pode ser sócio majoritário.
** os que já atuavam na política ou eram sócios de empresas antes da promulgação da CF em 1988 podem optar por manter sua condição anterior ou adotar as novas regras constitucionais.
O ingresso na carreira do Ministério Público se dá mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação.

Ministério Público

O Ministério Público (MP) tem como papel fiscalizar e proteger os princípios e interesses fundamentais da sociedade. Por isso, seu funcionamento é independente de qualquer dos três Poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário. Para garantir que o seu trabalho esteja livre de intervenção de qualquer dos poderes, a Constituição Federal reserva a ele uma seção específica, no Capítulo 4 - "Das Funções Essenciais e Justiça".

Mas não se trata de ser simplesmente o guardião da lei: apesar de incluir o aspecto da legalidade, a missão do MP vai muito além desse campo. Abrange também a guarda e a promoção da democracia, da cidadania e da justiça e da moralidade. Além disso, cuida dos interesses da sociedade de uma maneira geral, principalmente nos setores mais vulneráveis e mais necessitadas de amparo, como as etnias oprimidas, o meio ambiente, o patrimônio público e os direitos humanos, entre outros.

Defensor da sociedade e do Estado
As funções atribuídas ao MP na Constituição brasileira acumulam as características de fiscal, ouvidor e advogado do povo. Colocam-no em uma interessante posição de defensor da sociedade contra possíveis abusos do Estado, ao mesmo tempo em que defende o Estado democrático de direito contra possíveis ataques de particulares de má-fé.

O MP tanto pode agir por sua própria iniciativa, sempre que considerar que os interesses da sociedade estejam ameaçados, quanto pode ser acionado por qualquer cidadão que considerar que algum direito ou princípio jurídico esteja sob ameaça.
Breve história da instituição
No período colonial, o Brasil foi orientado pelo direito lusitano. Não havia o Ministério Público como instituição. Mas as primeiras legislações de nosso território - as Ordenações Manuelinas de 1521 e as Ordenações Filipinas de 1603 - já faziam menção aos promotores de justiça, atribuindo a eles o papel de fiscalizar a lei e de promover a acusação criminal. Existiam ainda o cargo de procurador dos feitos da Coroa (defensor da Coroa) e o de procurador da Fazenda (defensor do fisco).

No Império, em 1832, com a promulgação do Código de Processo Penal, iniciou-se a sistematização das ações do Ministério Público brasileiro. Na República, o decreto nº 848, de 11/09/1890, ao criar e regulamentar a Justiça Federal, dispôs, em um capítulo, sobre a estrutura e atribuições do Ministério Público no âmbito federal. Mas foi o processo de codificação do Direito nacional que permitiu o crescimento institucional do MP, visto que os códigos (Civil de 1917, de Processo Civil de 1939 e de 1973, Penal de 1940 e de Processo Penal de 1941) atribuíram várias funções à instituição.

A Constituição de 1988, como já se viu, faz referência expressa ao Ministério Público no capítulo "Das funções essenciais à Justiça". Define as funções institucionais, as garantias e os impedimentos de seus membros. Foi na área cível que o Ministério Público adquiriu novas funções, destacando a sua atuação na tutela dos interesses difusos e coletivos (meio ambiente, consumidor, patrimônio histórico, turístico e paisagístico; pessoa portadora de deficiência; criança e adolescente, comunidades indígenas e minorias étnico-sociais). Isso deu evidência à instituição, tornando-a uma espécie de Ouvidoria da sociedade brasileira, pronta a ouvir suas reclamações e tomar providências.

Estrutura do MP
Para dar conta de atender às demandas de todo o território nacional, nas mais diversas questões e instâncias judiciais, o MP se divide em Ministério Público Estadual e Ministério Público da União (MPU). No primeiro caso, a estrutura é mantida pelos Estados, no segundo, pela União. Assim, de acordo com o art. 128 da Constituição Federal, o Ministério Público abrange:



Capítulo IV - Das funções essenciais à Justiça

Seção I. Do Ministério Público
Seção II. Da Advocacia Pública
Seção III. Da Advocacia e da Defensoria Pública

sábado, 9 de outubro de 2010

Remuneração pode ser penhorada para quitar prestações alimentícias

R2 - A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não admitiu o recurso de um pai que teve o salário penhorado para pagar pensão alimentícia. A decisão foi unânime. A ação para pagar pensão alimentícia a três filhos refere-se a débitos desde fevereiro de 2006. Nem mesmo a prisão do devedor fez com que ele quitasse a dívida. O pai foi citado sob pena de ter bens penhorados. Quando o processo foi encaminhado à Defensoria Pública, ele reiterou a proposta de pagamento anteriormente não aceita. Assim, foi solicitada a penhora do salário dele.
A primeira instância não acatou esse pedido, mas o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) determinou a penhora sobre o salário do pai no percentual de 11%. Para o TJDFT, o pai possui uma profissão que possibilita o aumento da renda mensal e bens em valor suficiente para o pagamento da dívida: "Se antes, sem emprego fixo e vivendo apenas da profissão de contador, o agravado pagava um salário-mínimo a título de alimentos para os três filhos, agora, empregado e pagando 2/3 (dois terços) do salário-mínimo e mais 20% (vinte por cento) do salário-mínimo, para os mesmos filhos, é razoável concluir que o agravado tenha condições financeiras de arcar com a penhora".
No STJ, o pai alegou que a penhora não seria aplicável ao caso. Segundo a defesa dele, a única hipótese legal para desconto em folha de vencimentos seria para pagamento, e não penhora de prestação alimentícia.
O relator, ministro Aldir Passarinho Junior, destacou que o Código de Processo Civil estabelece o caráter absoluto da impenhorabilidade dos salários. A exceção a essa regra se dá quanto à dívida de natureza alimentícia. O relator concluiu que a pretensão do pai não merece amparo, uma vez que é contrária à lei e aos precedentes do Tribunal. Logo, ele não admitiu o recurso. O entendimento foi seguido pelos outros ministros da Quarta Turma.

Fonte: STJ

segunda-feira, 20 de setembro de 2010

Aquecimento global



Para refletirmos, nesse começo de semana.

Lei penal no espaço

O lugar do crime:
Teoria da Atividade - considera-se o local do crime o mesmo onde ocorreu a ação ou omissão;
Teoria do Resultado - consideral-se o local do crime onde ocorreu o resultado.
Teoria da Ubiquidade - O Código Penal Brasileiro utiliza-se desta teoria para definir o lugar do crime (art. 6º) - Considera os dois momentos. Praticado o crime onde aconteceu, em todo ou em parte, bem como onde se produziu o resultado. Há duas possibilidades: as autoridades dos dois lugares terão competência para atuar no processo; pelo critério da prevenção, terá competência o primeiro que "tocar" no processo.

Princípios:
  • Da territorialidade: leva em consideração os limites geográficos. Compete ao país processar o criminoso que cometeu os crimes dentro de suas fronteiras;
  • Da nacionalidade (personalidade): ativa - leva em consideração nacionalidade do autor do delito; passiva - leva em consideração a nacionalidade da vítima da ação.
  • Da defesa (real ou da proteção): não interessa território ou nacionalidade do agente ou vítima, mas sim a origem do bem jurídico lesado;
  • Da Justiça Penal universal: considera a localidade onde estiver o criminoso, independente do local do crime. O objetivo é levar a punição onde quer que o agente se encontre;
  • Da representação (Bandeira) - se aplica para crimes ocorridos dentro de embarcações ou aeronaves e está de acordo com sua origem. A competência é dos países de origem.
Artigo 5º CPB: preponderância do princípio da territorialidade, mas ele não é exclusivo. É o que se chama de territorialidade temperada, que abre oportunidades de aplicação de outros princípios. Em regra, aplica-se a lei brasileira a crimes ocorridos em território nacional, sem prejuizo ao que dizem os tratados e convenções internacionais.

Território:
Prisma material: espeaço entre fronteiras; idéia de territorialidade pura;
Prisma jurídico: territorialidade temperada, na qual aplica-se a lei brasileira:
  • no mar: 12 milhas náuticas (lei 8.617-93 - mar territorial). Não confundir com as 200 milhas, que se refere à área de exploração econômica de exploração exclusiva do Brasil.
  • no ar: 12 milhas projetadas para cima.
  • extensão: onde o Estado brasileiro exerce sua soberania.
Extensão (princípio das bandeiras):
  • Embarcações e aeronaves:
  1. Públicas ou a serviço do governo: considera-se território nacional, onde quer que se encontrem. Tudo o que acontecer em seu interior, é regido pela legislação brasileira.
  2. Mercantis ou privadas: será território nacional se estiver dentro das 12 milhas projetadas. Se estiverem fora, estarão sujeitas às leis locais. Se as embarcações estrangeiras estiverem dentro dessa área, serão regidas pela lei brasileira.
Extraterritorialidade (art 7º CPB):
  1. Incondicionada: art 7º I. As leis brasileiras serão aplicadas em crimes contra o presidente da República, ou contra o patrimônio/fé pública da União, empresas públicas, autarquias, fundações públicas, etc. contra a administração pública, ou genocídio, quando agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
  2. Condicionada: art 7º II.

domingo, 19 de setembro de 2010

Lei Penal no Tempo

O tempo do crime:
Teorias (usa-se o art. 4ºCP)
o      Da atividade – Considera-se o tempo do crime o momento da conduta (ação ou omissão), pouco importando o momento do efeito. Teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro – arti 4º - “considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”.
o      Do resultado – Considera-se o tempo do crime o momento da sua consumação (ou resultado ou efeito). Por exemplo, o momento da morte e não do tiro, o momento da vantagem obtida, e não do estelionato em si. Não leva em consideração a ocasião em que o agente praticou a ação. Complicada para casos de menores infratores, que praticam a conduta antes dos 18, e a conduta só se consuma momentos depois, quando os agentes já são maiores. Nesse caso seriam imputáveis. Pela teoria da atividade, seriam inimputáveis.
o      Da ubiqüidade – considera tanto o momento da conduta como o momento do resultado.

·        Regra:
o     Tempus Regit Actum” – A lei rege, em geral, os fatos praticados durante sua vigência. Não pode, em regra, alcançar fatos ocorridos anteriormente ao início de sua vigência (retroatividade), nem posterior à sua revogação (ultratividade). O fenômeno de  alcançar fatos ocorridos fora de sua vigência é chamado de EXTRATIVIDADE.
o      Entretanto, praticada a conduta durante a vigência da lei penal, posteriormente modificada por novos preceitos, surge um conflito de leis penais no tempo, devendo-se observar os princípios para solucionar a questão.

·        Princípios – havendo conflito de leis penais com o surgimento de novos preceitos jurídicos após a prática do fato delituoso, será aplicada sempre a lei mais favorável. Isso significa que a lei penal mais benigna (lex mitios) tem extratividade  e a lei mais severa (lex gravior) não tem extratividade.
o      Irretroatividade da lei penal mais severalex gravior
o      Ultratividade da lei penal mais benéficalex mitios
·        Extratividade da “Lei Mitios
o      lei ser aplicada num fato fora de sua vigência

Hipóteses de conflito da Lei Penal no tempo:
1. Novatio legis Incriminadora – não era crime e passa a ser – lex gravior – (não retroage)
2. Abolitio Criminis – fato era crime e deixa de ser – lex mitios – (retroage)
3. Novatio legis in pejus – Lex gravior – tratamento mais rigoroso (não retroage)
4. Novatio Legis in mellius – continua crime com tratamento mais brando – Lex mitios (retroage)
5. Lei intermediaria – No caso de vigência de três leis sucessivas, deve-se ressaltar que sempre será aplicada a lei mais benigna, entre elas: a posterior será retroativa quanto às anteriores e a antiga será ultrativa em relação às que a sucederem. Se entre as leis surge uma intermediária mais benigna, embora não seja nem a do tempo do crime nem daquele em que a lei vai ser aplicada, essa lei intermediária mais benévola deve ser aplicada. Pode inclusive pegar-se parte de cada lei que for mais benéfica e aplicar (conjugação de leis).

Leis Auto Revogáveis (não há retroatividade)
·        Temporárias – possuem vigência previamente determinada pelo legislador;
·        Excepcionais – vigem durante situação de emergência


Mirabete e Fabrinni, Manual de Direito Penal - p. 42

Conflito Aparente de Normas Gerais

Quando a um mesmo fato supostamente podem ser aplicadas normas diferentes, da mesma ou de diversas leis penais, surge o que é denominado conflito ou concurso aparente de normas. São os seus pressupostos (requisitos):
·  Requisitos
1.      Fato Único (Infração penal)
2.      Pluralidade de Normas
3.      Aparente aplicação de apenas uma

Como é impossível que duas normas incriminadoras venham a incidir sobre um só fato natural, o que é vedado pelo principio non bis in idem, é indispensável que se verifique qual delas deve ser aplicada ao caso concreto. Para isso, a doutrina apresenta quatro princípios que podem auxiliar na identificação da norma adequada:

·  Princípios
1.      Especialidade – “lei especialis serrogat generat” – 121 (homicídio) e 123 (Infanticídio). Lei especial derroga lei geral.
2.      Subsidiariedade – lei mais abrangente (principal) é utilizada. Só utiliza a subsidiária quando  inexiste no fato algum dos elementos do tipo geral. Por exemplo, há apenas o crime de ameaça in– 157 –> 147 – 129
3.      Consunção – Principio da absorção
4.      Alternatividade – misto cumulativo

Fonte: Mirabete e Fabrinni, Manual de Direito Penal - p. 106

Interpretação da Lei Penal

I. Quanto ao Sujeito que Elabora
• Autêntica - É a que procede da mesma origem que a lei e tem fonte obrigatória. Por exemplo, a parte explica o que é casa, no Código Penal, quando configura o crime de invasão de domicilio (art 150) ou o conceito de funcionário público para efeito penal, estabelecido no art 327.

• Doutrinaria - Entendimento dado aos dispositivos legais pelos escritores ou comentadores do Direito, que não tem, evidentemente, força obrigatória.

• Judicial (ou jurisprudencial) - obrigatória nos casos de sub judice e súmula vinculante. Conjunto de manifestações judiciais sobre determinado assunto legal, discutidas constantemente. É a orientação que os juízos e tribunais vêm dando à norma.

II. Quanto aos Meios Empregados:
• Gramatical (ou literal) – procura-se fixar o sentido das palavras ou expressões empregadas pelo legislador. Examina-se a “letra da lei”. Se for insuficiente, busca-se o conteúdo, a vontade da lei, o por meio de confronto lógico ->

• Lógico – busca do conteúdo da lei, confronto lógico entre seus dispositivos.

• Teleológico – apuração do valor e finalidade do dispositivo.

III. Quanto ao Resultado:

• Declarativa: A norma é suficientemente clara, sem a necessidade de interpretação. Exemplo: quando a lei afirma “várias pessoas”, é claro que significa mais de duas pessoas, pois se fossem duas, a lei expressaria duas pessoas.

• Restritiva (ex.: art. 335 e art. 358): Reduz-se o alcance da lei para que se possa encontrar sua vontade exata. Exemplo: uso de funcionário público (Art 332) exclui o uso de “juiz, jurado, órgão do MP, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete....” do art 357.

• Extensiva: Tem que estender a Lei para proteger o bem jurídico.

IV) Interpretação Analógica (obs.: não tem nada a ver com “analogia” – Interpretação analógica busca a vontade da norma por meio da semelhança com fórmulas usadas pelo legislador; analogia é no caso de lacuna, é forma de autointegração da lei com a aplicação a um fato não regulado por esta de uma norma que disciplina ocorrência semelhante. Visa alcançar a norma para “complementar” a interpretação.

V) Interpretação Progressiva: as mudanças da Lei são feitas de acordo com os pontos de vista e meios da sociedade.


Fontes:
Cezar Roberto – Dir. Penal, pag. 166;
Mirabete e Fabrinni, parte geral, pagina 34.

Lei Penal

Conforme visto anteriormente, a lei é a única fonte formal direta do direito penal. No Brasil, além do Código penal, há também a Lei das Contravenções Penais, Código Penal Militar, Lei da Segurança Nacional e legislação extravagante (tóxicos, tortura, armas, etc)
Compõe-se de duas partes:
a. Comando Principal ou Preceito Primário: descrição da conduta. Ex.: Art. 121, caput: Matar alguém.
b. Sanção ou Preceito Secundário: sanção penal correspondente. Pena: reclusão de seis a vinte anos.

Caracteríticas:
  • Imperativa - a violação do preceito primário acarreta a pena;
  • Geral - está destinada a todos (“erga omnes”), mesmo aos inimputáveis, sujeitos à medida de segurança;
  • Impessoal - por não se referir a pessoas determinadas;
  • Exclusiva - somente ela pode definir crimes e cominar sanções;
  • Regula apenas fatos futuros - não alcança os pretéritos, a não ser quando aplicada em benefício do agente criminoso.
Classificação:
  • Incriminadora (ex.: art. 150, caput) - são descritas as condutas consideradas criminosas e, portanto, sujeitas a sanções penais. A partir do art 121, CP.
  • Não incriminadoras -> Explicativas - Esclarece e determina o alcance do conteúdo da norma.
                                  ->Permissiva - Neutraliza a norma incriminadora, que passa a ser lícita (permitida) - Ex. Legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito.

Norma penal em Branco
São aquelas que necessitam complementação de outras normas, de igual nível (lei) ou nível diverso (decreto, regulamento, etc.). Ela não fera o “principio da reserva legal”.  Ex.: art. 33. Tóxicos – Lei 11.343/03, art. 237, CP)

a. Sentido Estrito
O complemento está contido em OUTRO dispositivo, podem ser ele inferior ou superior (pode ser decreto, lei, etc). Por exemplo: lei de tóxicos depende de resolução do ministério da saúde que defina quais são as substâncias tóxicas.

b. Sentido Amplo
O complemento está contido no MESMO dispositivo ou dispositivo do mesmo nível. Por exemplo: Cujo complemento vem de uma mesma instancia normativa.

Tipo Penal Aberto:
O complemento advém do intérprete (ex. art. 121, CP). Complementação realizada pela jurisprudência e pela doutrina. Mirabete e Fabrinni, parte geral, pagina 34.

Fontes do direito penal

Fonte Material Trata-se da matéria da qual é feito o Direito Penal. Segundo Mirabete, a única fonte de produção do Direito Penal é o Estado. A Constituição Federal determina que compete privativamente à União legislar sobre Direito Penal (art 22, I), prevendo a possibilidade de os Estados legislarem sobre matéria complementar ao artigo 22. E somente o Estado em sua função de promover o bem comum e combater a criminalidade tem o direito de estabelecer e aplicar essas sanções.

Fonte Formal:
i. Direta (Imediata) Diante do principio da legalidade, a única fonte direta é a LEI. “Não há crime sem lei anterior que o defina”. Lei penal.
ii. Indireta (mediata): Costumes e os Princípios Gerais de Direito.

• Costumes – não revogam as Leis, não têm força de normas, porém influenciam na interpretação das leis (normas). São as regras de conduta praticadas de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade (Mirabete). A transformação de alguns costumes tem levado à extinção de crimes, por exemplo, o adultério, a sedução, ou à sua modificação, por ex. o estupro.

• Princípios Gerais do Direito – orientam a criação de novas normas. Expressamente referidos na Lei de Introdução ao Código Civil, são premissas éticas extraídas da legislação, do ordenamento jurídico.

Obs.: Equidade, Doutrina, Jurisprudência – não são fontes, mas formas de interpretação.
• Equidade – É a correspondência jurídica e ética perfeita da norma às circunstâncias do caso concreto.
• Doutrina – É base de entendimento das Leis Juristicas
• Jurisprudência – são as várias interpretações de um único caso, conforme a Lei, de acordo com a vivência local.

• Analogia - É uma forma de autointegração da lei. Na lacuna desta, aplica-se ao fato não regulado expressamente pela norma jurídica um dispositivo que disciplina hipótese semelhante. Diante do princípio da legalidade, é inadmissível o emprego da analogia para criar ilícitos penais, porém, nada impede a aplicação de normas não incriminadoras quando se vise, na lacuna evidente da lei, favorecer a situação do réu por um princípio de equidade (analogia in bonan partem).
“IN BONAN PARTEM” – No Direito Penal, é aplicada em favor do réu.
“IN MALAN PARTEM” – Contra o réu: é vetado.

Princípios

• Legalidade/Anterioridade (CRFB art. 5º XXXIX e art. 1º CPB) "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal". Constitui a norma básica do direito penal moderno. Alguém só pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que o considere crime.
Deste princípio, decorrem outros:
  • princípio da intervenção mínima (o Direito Penal só deve intervir nos casos de ataque muito graves aos bens jurídicos mais importantes, deixando os demais à aplicação das sanções extrapenais);
  • princípio da proporcionalidade (num aspecto defensivo, exige-se uma proporção entre o desvalor da ação praticada pelo agente e a sanção a ser a ele inflingida);
  • princípio da humanidade (na execução das sanções penais deve existir uma responsabilidade social com relação ao sentenciado, em uma livre disposição de ajuda e assistência sociais direcionadas à recuperação do condenado);
  • e o princípio da culpabilidade (além da exigência de dolo ou culpa na conduta do agente, é indispensável que a pena seja imposta ao agente por sua própria ação - culpabilidade).
Outros:
• Da Presunção de Inocência (art 5º LVII) – "Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória";
• Da personalidade da Pena (art 5º XLV) - A pena não passará da pessoa do condenado;
• Da individualização da Pena - A pena será estabelecida de acordo com a culpabilidade do infrator, entre outros.
Fonte: Julio Fabbrini Mirabete e Renato Fabbrinni, Manual de Direito Penal, parte geral. 26 ed. - São Paulo: Atlas, 2010. pp 39 a 42.

Introdução ao Estudo do Direito Penal

1) Conceito (Hanz Welzel) – É o ramo do direito público interno constituído num conjunto de princípios e regras que disciplinam o poder punitivo estatal. E com finalidade maior a proteção dos bens jurídicos e o estabelecimento das condutas. “Jus Puniendi”

2) Finalidade - A proteção dos bens jurídicos e o estabelecimento das condutas a serem punidas e suas conseqüências.

3) Ciências Auxiliares -
  • Medicina Legal - Extensão dos danos à saúde humana.
  • Criminalística - Realiza pesquisas aprofundadas na fase aprofundativa dos fatos supostamente criminosos.
  • Psiquiatria Forense - Ramo que cuida dos distúrbios da mente humana.
  • Criminologia - É a ciência que estuda as causas e as conseqüências do crime foi cometido, sendo visto como um fato social.
4) Características:
  • Prevenção - a punição ajudaria a prevenir novos acontecimentos.
  • Caráter Sancionador - cada conduta possui uma sanção.
  • Caráter Subsidiário (“Ultima Ratio”) - o Direito Penal deve ser o ultimo a ser chamado.
  • Caráter Fragmentário (“Valorativo”) - em um universo de ações, o Direito Penal deverá selecionar aquelas cujas conseqüências sejam mais danosas para a sociedade, com estabelecimento (previsão) das punições em nível de sanção penal.

sábado, 18 de setembro de 2010

Exercício dos atos de comércio

Registro público das empresas mercantis:
- os atos das firmas mercantis e de sociedades mercantis serão arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis;
- o registro não constitui direitos. Além de constituir o contrato social e registrá-lo, é preciso realizar as atividades comerciais para ser empresário - Art 966 (CC/2002) - "Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços". A inscrição do contrato social por si só não assegura a qualidade de comerciante.
- Departamento de registro do comércio (órgão federal que é fonte de informação da Receita Federal e para a cobrança de outros tributos de competência federal) integra o Ministério do Desenvolvimento. As Juntas Comerciais são órgãos de competência estadual.

Matrícula: ato de inscrição dos tradutores públicos, intérpretes, etc... Profissionais que desenvolvem atividades paracomerciais;

Tradutores e intérpretes: habilitados e nomeados pela Junta Comercial (a junta tem finalidade fiscalizatória);

Arquivamento: se faz quando da inscrição do comerciante, constituição, dissolução e alteração das sociedades comerciais;

Autenticação: ligado à formalização; para terem validade, os documentos empresariais precisam ser autenticados -> livros comerciais, diários das empresas, fichas escriturais. Condição de regularização: chancela e carimbo dos documentos.

Texto interessante sobre Sociedades Anônimas e o Mercado de Capital

"A história comercial brasileira, caso colocada na perspectiva do comércio mundial, é muito nova. Só para se ter uma idéia, a mais velha instituição financeira do país é o Banco do Brasil, que comemora esse ano seu bicentenário.
Muitas foram as teorias que tentaram justificar as transações comerciais brasileiras, desde a teoria dos atos do comércio à teoria jurídica da empresa, inspirada no Di reito Italiano e que influenciou o Código Civil Brasileiro de 2002.
Mencionado diploma consagra a figura do empresário e das sociedades empresárias (arts. 966 a 1.195), trazendo, entre seus dispositivos, a regulamentação jurídica de diversas sociedades empresariais.

Sociedade empresarial, de maneira bem simples, pode ser definida como a união de duas ou mais pessoas com o propósito de obtenção de lucro através de atividade econômica organizada. (continua...)"

Continue a leitura no site original:
http://www.autenticavida.com.br/conteudo.asp?tip=expert&cod=37&mat=282

Limitações ao ato de comerciar

Funcionários públicos, deputados e senadores:
O artigo 54 II da CF/88 estabelece que deputados e senadores não poderão, desde à posse, "ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público ou nela exercer função remunerada". Ou seja, pode ser empresário mas não pode contratar com o poder público.

Proibição total atinge:
Os governadores de Estado e funcionário públicos das três esferas;
Militares da ativa (das três armas);
Magistrados
Corretores e leiloeiros
Cônsules
Médicos, em farmácias e/ou laboratórios farmacêuticos
Exercente de atividade intelectual. Exceção quando a profissão constitua elemento de empresa
Cooperativas.

Condições para o exercício da atividade comercial

- Capacidade civil -> menores incapazes não podem exercer a atividade comercial, exceto os maiores de 16 anos emancipados ou autorizados pelo pai, mãe ou tutor.
A autorização tem caráter precário, já a emancipação é irrevogável.

De acordo com o Art. 5º parágrafo único (CCB), o menor pode ser emancipado pela concessão dos pais, pelo casamento, pelo exercício de emprego público efetivo, pela colação de grau em curso superior, pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existencia de relação de emprego, desde que em função deles o menor possua economia própria.

- O menor pode ser acionista, porém não poderá subscrever ações (transferir suas cotas para terceiros), nem efetuar integralização após formalização da empresa.

Requisitos para arquivamento de atos de sociedade, por cotas de responsabilidade limitada, de que participa menores:
- capital social deve estar integralizado, tanto na constituição qunato na alteração contratual;
- não poderá ser atribuído ao menor cargo ou poder de gerência ou administração, pois ele não poderá responder sozinho pela empresa;
- não podem comerciar: pessoas com distúrbios mentais de todos os gêneros; pródigos; surdo-mudos sem habilitação por educação própria (que não se comunique) etc.

Em caso de interdição superveniente à maioridade: proceder-se-á a liquidação do estabelecimento.

Espécies de empresas

1º grupo:

  • Empresa mercantil: atividade industrial, atividade intermediária, atividade de transporte, atividade bancária, atividade de seguradora e outras auxiliares;
  • Empresa civil: destinada à produção agrícola, silvícola, pecuária e conexas;
O Código Civil de 2002 retirou a distinção entre ambas, estabelecendo apenas a diferença no tocante ao registro, dispensando algumas atividades de registro (art 968)

2º grupo:
  • Empresa pública: decreto 900/69 - entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, patrimônio próprio e capital da União, criado por lei para exploração de atividade econômica que o governo é levado a exercer por força de necessidade ou conveniência administrativa.

A empresa

Organização técnico-econômica que propõe produzir a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens e serviços destinados à troca, com a objetivação de lucros, assumindo o risco pelo empresário.


Organização de natureza mercantil ou civil, destinada à exploração de qualquer atividade lícita com fins lucrativos.


Ou ainda, atividade especializada e profissional, fruto da organização de fatoers de produção para satisfazer necessidades alheias (mercado).


Características:

  • entidade jurídica abstrata
  • nascimento com o início de suas atividades
  • fim da atividade -> fim da empresa
  • exercício de atividade produtiva
  • objeto de direito

Distinção entre empresa e sociedade:

Empresa é objeto de direito (atividade produtiva); Sociedade é sujeito de direito (tem personalidade jurídica, é capaz de adquirir direitos e obrigações).

Empresário:

sujeito de direito que exerce a atividade produtiva. Dois elementos o caracterizam: iniciativa e risco; Exercita atividade economica (art 966 CC) habitual. Exclui do conceito de empresário quem exerce profissão intelectual.

Empresário rural: atividades de produção agrícola, silvícola, pecuária ou conexa.

Características:

  • fatos qualificam o comerciante;
  • registro no comércio com firma individual não cria a profissão e não lhe dá a condição de comerciante;
  • registro meramente declaratória.


Espécies de empresa:

Atos do comércio - cap. 2

Desde 1875, não existe no Brasil jurisdição especial para a aplicação do Direito Comercial. Naquele ano, deixou de existir o Tribunal do Comércio e foi estabelecida a competência juridicional atual (Justiça Comum ou Federal), com a instalação do Direito Processual.

Conceito de atos de comércio: não há definição específica na doutrina. Para o professor Alfredo Rocco, "é ato de comércio todo ato que realiza ou facilita uma interposição na troca".

Em face da dificuldade de definição, desde o Código Napoleônico (1807), o direito comercial procurou enumerar atos do comércio, descrevendo-os ou exemplificando-os. A legislação brasileira adotou a forma exemplificativa, pois não é uma forma taxativa (numerus clausus), podendo surgir outro ato que não esteja expresso na lei e ser recepcionado pela legislação.


Enumeração = atos de natureza intrínseca (ATOS IMPOSITIVOS) -> advindos da compra e venda + atos por conexão (ATOS QUE SERVEM DE INTERMEDIAÇÃO)

Características



  • Cosmopolitismo (universalismo) - Não existe fronteira para o comércio em geral, principalmente hoje, quando todas as etapas da produção são marcadas pelo processo de globalização da economia.

  • Individualismo - as regras do direito comercial inspiram-se em acentuado individualismo, porque o lucro está diretamente vinculado ao interesse individual.

  • Fragmentarismo - o direito comercial não se constitui de uma lei única nem de um sistema jurídico completo, mas sim de um complexo de normas que deixa muitas lacunas. A legislação é fragmentada. São várias normas, regendo vários temas, várias etapas dessa relação.

  • Onerosidade - não se concebe na atividade comercial a gratuidade, afinal, o objetivo do comerciante é a obtenção de lucros.

  • Informalismo - a formalidade e a solenidade não podem impedir que as relações comerciais fluam. A rapidez na contratação é um elemento substancial.

  • Solidariedade - por regra, "a solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes" (art 265 - CCB)



Fontes do direito comercial

O direito comercial pode ser considerado o direito que regula as relações decorrentes das atividades comerciais. Como todo ramo do direito, suas fontes são o modo pelo qual surgem as normas jurídicas que o compõem.

A principal fonte do direito comercial são as leis comerciais. Em nosso país, o Código Comercial começou pela lei 556 de 1850. Hoje, o direito comercial brasileiro é constituído de centenas de leis esparsas, como por exemplo, o Código do Consumidor, as leis que tratam das sociedades anônimas, os registros, a propriedade industrial etc.

Obs.: O direito civil não é fonte do direito comercial. "Se o direito comercial se aplica às relações de natureza comercial afastando o direito civil, pois constitui um direito especial aplicável a tais relações, é fácil compreender que direito civil não se apresenta como uma das fontes do direito comercial. Quando ele é invocado, na falta de regra própria do direito especial, para reger determinadas relações mercantis, não é como direito comercial que é aplicado, mas simplesmente como direito civil" - Rubens Requião.

Fontes secundárias: princípios, analogia, jurisprudência, costumes.
Quando a lei for omissa, os aplicadores da lei vão decidir pela analogia (art 4º da LICC).
Os usos comerciais possuem respaldo no direito comercial brasileiro e, algumas vezes, são utilizados como normativa. O uso costumeiro deve ser registrado na junta comercial e não podem ser contra legem.

Introdução ao Estudo do Direito Comercial


Nos tempos modernos, o direito comercial deixou de ser apenas um direito da atividade mercantil. Abrange muitos institutos e instituições que não são necessariamente comerciais e, por isso, direito comercial não pode ser definido meramente como direito do comércio ou direito do comerciante.

Antes de buscarmos um conceito que explique o que é o Direito Comercial, precisamos compreender os conceitos econômico e jurídico de comércio:

Conceito econômico - Para o professor Rubens Requião, "comércio é uma atividade humana que põe em circulação a riqueza produzida, aumentando-lhe a utilidade".
Platão, em A República, explica que, pela impossibilidade em que se encontram os indivíduos de saciarem todas as suas necessidades por suas próprias aptidões, são levados a se aproximarem uns dos outros para trocar os produtos excedentes de seu trabalho. Por isso, o homem tende à vida em grupo, constituindo-se em sociedade. Nessa fase primitiva da sociedade, a permuta de produtos do trabalho era feita diretamente entre produtor e consumidor, o que chamava-se de economia de troca (escambo). Com o desenvolvimento da civilização, o mecanismo de troca foi se complicanto. Surge então uma mercadoria-padrão, que serve de intermediária na circulação de bens e serviços. Conchas, animais, bois (do latim pecus - de onde vem pecúnia), sal e, muito depois, os metais preciosos. Surge a moeda e, com ela, a economia de mercado.
O professor Alfredo Rocco nos oferece a noção econômica de comércio como sendo o "ramo de produção econômica que faz aumentar o valor dos produtos pela interposição entre produtores e consumidores a fim de facilidar a troca das mercadorias".
Conceito jurídico - Quando o direito se preocupa com as atividades do comércio para tutelá-lo com regras jurídicas, amplia-se por demais o seu conceito jurídico, pois se busca abranger toda a sua extensão. A definição do comercialista italiano Vidari tem agradado a muitos juristas: "É o complexo de atos de intromissão entre o produtor e o consumidor, que exercidos habitualmente com fim de lucros, realizam, promovem ou facilitam a circulação dos produtos da natureza e da indústria, para tornar mais fácil e pronta a procura e a oferta". Vê-se muito o lado do comércio preso aos atos de comércios. Alguns são abraçados pelo conceito jurídico, outros desconsiderados por ele como atividade comercial. Depois do Século XIX, com o surgimento da figura do empresário e da sua atividade (empresa), os autores modernos acolhem um novo conceito para direito comercial: "ordenamento destinado a estabelecer a disciplina jurídico-privada das empresas".
Trata-se, então, de um ramo jurídico voltado às questões dos empresários ou das empresas, à maneira como se estrutura a produção e negociação dos bens e serviços para atender a um mercado.


Fonte: Requião, Rubens. Curso de Direito Comercial: vol 1. 28ª edição. São Paulo: Saraiva. 2009 (pp.03 a 15).