Evolução do Direito Penal

Saber Direito mostra a evolução do direito penal, com o procurador de Justiça, Rogério Greco. O Saber Direito é um programa de televisão, da TV Justiça, voltado principalmente aos bacharelandos em Direito, que se preparam para o Exame da OAB e também àqueles estudantes que estão se preparando para concursos públicos nas mais diversas áreas. É uma grande oportunidade de conhecimento nos diversos ramos da ciência jurídica. Para mais publicações do gênero, acessem o blog http://saber-direito.blogspot.com.br.

1º de Maio

Um excelente 1º de Maio para todos nós, trabalhadores, principalmente àqueles que, como eu, estarão trabalhando hoje. É uma data para comemorar, mas principalmente, para se lembrar de que há muita luta pela frente.

PEC 33 reaviva disputa entre Carl Schmitt e Hans Kelsen

Por Leonardo Souza Santana Almeida*

Conforme amplamente noticiado pelos órgãos de imprensa, por “votação simbólica” ocorrida no dia 24 de abril de 2013, na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos deputados, foi aprovada a Proposta de Emenda Constitucional 33/2011[1], de autoria do deputado Nazareno Fonteles (PT-PI).

O aludido ato normativo, a pretexto de conter o “ativismo judicial” do Supremo Tribunal Federal e resgatar o valor da representação política, da soberania popular e da dignidade da lei, propõe a alteração dos artigos 97, 102 e 103-A, da Constituição Federal, para, em síntese:

a) alterar o quórum exigido para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, que passaria a ser de quatro quintos, ao invés da regra atual da maioria absoluta;

b) estabelecer critérios mais rigorosos para a edição de súmulas vinculantes, a exemplo da aprovação por quórum de quatro quintos dos membros do Supremo Tribunal Federal (ou seja, 9 dos 11 ministros) e a observância da estrita identidade com as situações que ensejaram a sua criação, além de condicionar o seu efeito vinculante à aprovação pelo Congresso Nacional (admitindo-se a aprovação tácita, caso não ocorra deliberação no prazo de noventa dias);

c) condicionar o efeito vinculante e a eficácia erga omnes das decisões de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em ações diretas de inconstitucionalidade que declarem a inconstitucionalidade material de emendas à Constituição, à sua ratificação pelo Congresso Nacional (admitindo-se a aprovação tácita, caso não ocorra deliberação no prazo de noventa dias), explicitando, ainda, que, em caso de manifestação contrária do Parlamento, deverá a proposta ser submetida à consulta popular.

Antes de iniciar a análise acerca do conteúdo da PEC 33/2011, é importante destacar que ela foi aprovada pela Comissão de Constituição e Justiça — CCJ da Câmara dos Deputados, que não detém papel meramente figurativo no trâmite do processo legislativo, por ser seu dever exercer o controle preventivo de constitucionalidade dos atos normativos[2]. Em verdade, é para isso que existe a aludida comissão permanente, para evitar que atos normativos inconstitucionais venham a ser aprovados pelo Parlamento e, ao final, invalidados pelo Poder Judiciário, o que, evidentemente, causa insegurança jurídica.

Será que esse papel/missão da CCJ da Câmara foi cumprido, no caso concreto? Penso que não, tendo em vista que, em tema de inegável estatura constitucional, em que está em disputa o equilíbrio entre os poderes, seria exigível um debate qualificado no Parlamento, na comissão destinada ao exame das questões constitucionais, inclusive acerca da própria admissibilidade da proposta de emenda à Constituição. O que se observou foi a aprovação, sem qualquer voz dissonante, por “votação simbólica”, da citada Proposta, em conformidade com o parecer do relator, o deputado João Campos (PSDB-GO).

Quanto ao mérito da proposta, percebe-se que, caso aprovada, ensejará um notório esvaziamento da função atribuída ao Supremo Tribunal Federal pelo artigo 102 da Constituição Federal, qual seja, “a guarda da Constituição”, quando condiciona a aprovação de súmulas vinculantes (instrumento introduzido na Constituição Federal pela EC 45/2004, com o propósito de conferir a tão desejada previsibilidade dos pronunciamentos jurisdicionais e a consequente estabilidade das relações sociais) e a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público ao quórum qualificadíssimo de quatro quintos. Ou seja, uma quase-unanimidade, dificultando, sobremaneira, o exercício do poder contramajoritário, atribuído à jurisdição constitucional.

Pretende, ainda, a PEC 33/2011, submeter as decisões do mérito do Supremo Tribunal Federal, nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade material de atos do poder constituinte derivado (edição de emendas constitucionais), ao escrutínio do Parlamento, órgão que produziu o ato normativo invalidado judicialmente. Confere-se ao Congresso Nacional o poder de desaprovação do ato normativo e, nesse caso, impõe-se a submissão da controvérsia à consulta popular.

O povo passará a ser o árbitro da disputa entre o Poder Legislativo e o Poder Judiciário, no que tange à constitucionalidade de emendas aprovadas pelo primeiro e anuladas, por vício de inconstitucionalidade, pelo segundo.

A pretensão inaugurada por esta Proposta de Emenda Constitucional faz lembrar a clássica disputa que surgiu, nos albores do constitucionalismo, acerca de quem deveria ser o guardião da Constituição. Os seus protagonistas eram Carl Schmitt e Hans Kelsen. O primeiro afirmava que a Constituição deveria ser guardada pelo chefe do Estado, o presidente do Reich. O segundo confiava essa função a um Tribunal Constitucional.

A supremacia da Constituição, da forma como conhecida nos Estados soberanos do ocidente, recebeu uma forte influência do direito constitucional norte-americano, através da notória decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso Marbury vs. Madison, em que, pela primeira vez, foi reconhecida judicialmente a possibilidade do exercício do controle judicial de constitucionalidade de atos normativos.

Mesmo em Estados soberanos em que se afirmava existir a supremacia do Parlamento, tal panorama foi recentemente alterado.

Na Grã-Bretanha, por exemplo, no ano de 2005, através do ato de Reforma Constitucional, foi criada a Suprema Corte do Reino Unido (UKSC), instalada em outubro de 2009. Na França, foi introduzida, pela reforma constitucional de 23 de julho de 2008, que entrou em vigor em 1º de março de 2010, aquestion prioritaire de constitutionnalité, passando a permitir o controle repressivo de constitucionalidade dos atos normativos, antes inexistente naquele ordenamento jurídico.

Atribuir ao Parlamento ou, em última instância, ao próprio povo (a consulta popular de que trata a Proposta de Emenda Constitucional), a análise da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (que, no Brasil, faz as vezes de Corte Constitucional), é proposta que viola flagrantemente o princípio constitucional da separação dos poderes (CF, artigo 2º), por alterar o concerto institucional dos Poderes da República Federativa do Brasil, conforme originariamente estabelecido na Constituição de 1988. E, diante da cláusula pétrea contida no artigo 60, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, não deve passar pelo juízo de admissibilidade.

Vale afirmar, ainda, que na história constitucional brasileira, apenas a Constituição de 1937[3], outorgada pelo presidente Getúlio Vargas no mesmo dia em que implanta a ditadura do Estado Novo, continha dispositivo semelhante.

Quando o Congresso Nacional promulga uma Proposta de Emenda Constitucional está exercendo o poder constituinte derivado em nome do povo (verdadeiro titular desse poder). Quando o Poder Judiciário, através do Supremo Tribunal Federal, nega validade a essa norma, emanada do poder constituinte derivado, está a prestigiar a vontade do poder constituinte originário, expressa na Constituição Federal, zelando pela sua integridade e pelo respeito à vontade da nação (na lição de Carlos Ayres Britto[4], é esta uma entidade atemporal, congregando o passado, o presente e o porvir dos habitantes de determinado Estado soberano).

Concluo essas breves reflexões, apontando a inconstitucionalidade dos dispositivos contidos na PEC 33/2011, por afronta à cláusula pétrea da separação dos Poderes, fazendo coro das palavras proferidas pelo ministro Gilmar Mendes, no dia da sua aprovação pela CCJ da Câmara dos Deputados: "Não há nenhuma dúvida, ela é inconstitucional do começo ao fim, de Deus ao último constituinte que assinou a Constituição. É evidente que é isso. Eles [CCJ] rasgaram a Constituição. Se um dia essa emenda vier a ser aprovada é melhor que se feche o Supremo Tribunal Federal. É disso que se cuida”.

* Leonardo Souza Santana Almeida é juiz de Direito no estado de Sergipe, mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco, professor efetivo do Curso de Direito da Universidade Federal de Sergipe.

O presente artigo foi publicado na Revista Consultor Jurídico, de 27 de abril de 2013. (http://www.conjur.com.br/2013-abr-27/leonardo-almeida-pec-33-reaviva-disputa-entre-carl-schmitt-hans-kelsen#autores)

Responsabilidade civil por ato ou fato de terceiro

A regra geral da Responsabilidade Civil é de só responder pelo dano aquele que lhe der causa (artigo 186 Código Civil). No entanto, a lei estabelece alguns casos em que o agente deverá suportar as consequências de atos ou fatos causados por terceiros incluídos no rol do artigo 932, a seguir:

São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

É importante salientar que incumbe ao ofendido provar a culpa do incapaz, do empregado, dos hóspedes ou educandos, etc. A exigência da culpa se coloca como antecedente indeclinável à configuração do dever de indenizar das pessoas mencionadas nesse artigo. 

OBS.: No caso de pais separados, o que não está com a guarda responde civilmente por danos causados por seu filho? Há entendimentos minoritários dizendo que não. Contudo, a Jurisprudência entende que o poder familiar é dos dois, não se fazendo distinção entre pai ou mãe. Ambos respondem pelo filho menor, independente da guarda ser compartilhada ou não. 

Responsabilidade civil do transportador terrestre

O contrato de transporte é do tipo oneroso, comutativo, consensual e bilateral. Se houver cláusulas excludentes de responsabilidade, elas são consideradas nulas. Tanto no transporte de pessoas (normatizado pelo Código Civil de 2002 nos artigos 734 a 742) como no transporte de coisas (CC/02 arts 743 a 756), a responsabilidade civil é objetiva, salvo motivos de força maior.
O transporte gratuito, por exemplo, carona (art. 736 CC/02) não gera responsabilidade. A não ser que se prove culpa (responsabilidade subjetiva). Já o transporte interessado, sem remuneração direta, mas em que há vantagens indiretas (ex. transporte de funcionários) gera responsabilidade objetiva.
A responsabilidade dos transportadores na administração pública também é objetiva, com fulcro no artigo 37 § 6º da Constituição Federal, cabendo ação regressiva do Estado contra o agente.

RESPONSABILIDADE CIVIL PROFISSIONAL DECORRENTE DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

Responsabilidade civil do dentista:

A responsabilidade civil do dentista é equiparável a do médico, uma vez que por se tratar de profissional liberal, somente poderá ser responsabilizado com base na sua culpa profissional.

Há uma tendência a dizer que a obrigação do dentista seria de resultado, porém deve-se entender que é apenas no que toca as intervenções estéticas.

Responsabilidade civil do advogado:

O advogado na condição de profissional liberal, também, responde com base na culpa profissional, à luz do § 4º do art. 14 do CDC (art. 32 do EOAB).

O advogado assume obrigação de meio e não de resultado, inclusive, na advocacia consultiva.

A responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance, ou seja, quando deixa de realizar determinados atos que poderiam favorecer a situação de seu cliente. Neste caso, sugere-se a indenização reduzida.

Se o cliente demandar a sociedade de advogado ou a pessoa jurídica? Haveria espaço para dizer que seria responsabilidade objetiva, que presta serviço que envolve risco. No entanto, o STJ, como no caso do médico, em que se demanda o hospital, poderá entender que a responsabilidade é subjetiva, na mesma linha, embora ainda não tenha jurisprudência sobre o assunto.

RESPONSABILIDADE CIVIL PROFISSIONAL DECORRENTE DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

Responsabilidade civil do médico:

A) conceito de erro médico: trata-se de dano imputável ao profissional da medicina, resultando em sua responsabilidade civil subjetiva (culpa profissional) nos termos do § 4º do art. 14 do CDC.

      Médico é um profissional liberal, ou seja, pessoa física que realiza um serviço técnico ou científico.

A regra do CDC é que a responsabilidade seja objetiva, mas por exceção o § 4º diz que a responsabilidade do profissional liberal é subjetiva:

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

E ainda o art. 951 do CCB:

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

OBS: Em regra a obrigação assumida pelo médico é de meio, ressalvando-se o cirurgião plástico estético que assume obrigação de resultado.

É possível o paciente pleitear a inversão do ônus da prova quando discute a responsabilidade do médico (REsp. 171.988/RS).

Segundo o professor Jurandir Sebastião o anestesiologista também assume obrigação de meio, devendo empreender os melhores esforços para alcançar o resultado esperado. Este profissional atua com autonomia, ou seja, é um profissional liberal, não estando subordinado ao chefe da equipe cirúrgica.

Questão de concurso: o que dizer do dever de prestar socorro em face dos adeptos da religião testemunha de Jeová? A primeira corrente sustenta a impossibilidade da transfusão de sangue, ainda que seja o único meio terapêutico para salvar a vida do paciente, sob o argumento de que a dignidade só é preservada se a vontade do paciente é respeitada. A segunda corrente (tem preponderado) defende a possibilidade de transfusão de sangue como único meio para salvaguardar a vida do paciente, segundo a doutrina da ponderação de interesses.

A responsabilidade do médico é baseada na culpa profissional.

A responsabilidade do hospital também é subjetiva? O STJ, a despeito do hospital não ser profissional liberal, tem reafirmado a tese de que a sua responsabilidade também é subjetiva (REsp 258.389/SP) e também o recente Ag. REg. No Ag. 721.956/PR.

OBS: no que tange, todavia, a infecção hospitalar, o STJ no REsp. 629.212/RJ entendeu que a responsabilidade do hospital passaria a ser objetiva.

O STJ também te precedente responsabilizando a operadora do plano de saúde por erro do médico credenciado (REsp 328.309/RJ).

O que é termo de consentimento informado? A luz do princípio da boa-fé objetiva, especialmente com base no dever de informação o consentimento informado, com amparo no art. 15 do CCB, dá ao paciente conhecimento formal dos efeitos e conseqüências do tratamento ou intervenção. Não traduz, todavia, absoluta excludente de responsabilidade civil em caso de erro médico.

Segundo Julio Meirelles a teoria da perda de uma chance também pode se aplicar ao médico que, diante dos recursos disponíveis, deixa de adotar o procedimento mais recomendável para alcançar o diagnóstico mais rápido. Consiste no uso indevido de meios violando o art. 5º do Código de Ética médica. Em tais casos, haverá responsabilidade civil com indenização reduzida.

RESPONSABILIDADE CIVIL PROFISSIONAL DECORRENTE DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

Responsabilidade civil dos Bancos:

Pode ser analisada numa tríplice perspectiva:

a) em relação aos seus empregados: trata-se de acidente de trabalho.

b) em relação aos seus clientes: o cliente bancário é consumidor? CONSIF propôs ADI nº 2591 em face do art. 3º, § 2º do CDC, para que o cliente não fosse considerado consumidor. A despeito do STJ na sumula 297 firmar o entendimento de que o CDC era aplicável às instituições financeiras, a ADI 2591 pretendeu revogar esta regra, declarando, neste particular inconstitucional o CDC. O STF firmou o entendimento, em síntese, no sentido de que o CDC é aplicável aos bancos, excluindo-se, todavia, a atividade específica de intermediação de dinheiro, especialmente fixação de juros, sem prejuízo do controle pelo PJ.

Ex: 1) pagamento de cheque falso. O banco pode ser responsabilizado por isso? Pode, o STF na sumula 28 já dizia que é possível. Mantém a mesma tese o REsp 494.370/RS;

2) assalto ao cofre do banco. É responsabilidade objetiva (teoria do risco). Rui Stocco lembra que o que se tem aqui nesta hipótese é um contrato de depósito regrado pelo CDC.

c) em relação a terceiros: o terceiro que sofre o dano a exemplo da hipótese do uso indevido de documento para abertura de conta pode demandar o Banco com base na responsabilidade objetiva alicerçada na teoria do risco. É o bystander terceiro equiparado ao consumidor.

OBS: responsabilidade civil por assalto em terminal eletrônico. O STJ no julgamento do REsp 488.310/RJ firmou o entendimento de que se o assalto ocorre no interior da agencia bancária ainda que fora do horário de expediente a responsabilidade é do banco; mas se o assalto ocorre em via pública é do Estado.

Causas excludentes de responsabilidade civil:

A) estado de necessidade e legítima defesa: o estado de necessidade, previsto no art. 188, II do CCB traduz uma situação de agressão a interesse jurídico alheio, visando a remover perigo iminente não causado pelo agente.

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

OBS: na forma dos arts. 929 e 930 do CCB, no estado de necessidade, assim como na legitima defesa, CASO SEJA ATINGIDO TERCEIRO INOCENTE, este poderá demandar o agente, que indenizando-o, terá ação regressiva em face do verdadeiro culpado.

      Vale lembrar que a legitima defesa, prevista no art. 188, I, CCB, ocorre quando o agente reage proporcionalmente a uma situação de agressão injusta, atual ou iminente.

B) estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito: embora o CCB não regule explicitamente o estrito cumprimento do dever legal, o jurista José Frederico Marques observa que este instituto está compreendido no próprio exercício regular de direito (art. 188, I, segunda parte do CCB).

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

      Estrito cumprimento do dever legal: em que não há responsabilidade civil: agente da alfândega ao fiscalizar bagagem, desde que não haja excesso.

      O exercício regular de direito é o contraponto do abuso de direito, portanto, não há responsabilidade civil, nos termos do art. 188, I, 2ª parte, quando o agente exerce regularmente um direito seu.    Ex. de exercício regular de direito: guarda-volume no supermercado; porta giratória em banco.

OBS: O STJ já decidiu, no Ag. Rg. no Ag. 792.824/SP, que o protesto de título pelo credor, desde que feito de maneira adequada, é exercício regular de direito. Incumbe ao devedor, após a quitação da dívida, promover o cancelamento do registro existente em seu nome. Na mesma linha o STJ enfrentando o tema exercício regular de direito, afirmou não haver abuso pelo simples fato de ajuizamento de uma acao (Ag. Rg. no Ag 1.030.872/RJ).

      O STJ não acatou a tese do exercício regular de direito no Resp 164.391/RJ, que o empregador não pode exercer o direito de cercear a liberdade de locomoção do empregado.

C) caso fortuito e força maior: disciplina o CCB no art. 393:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

      Na doutrina brasileira, a diferença conceitual entre caso fortuito e força maior é matéria controvertida (cf. Maria Helena Diniz, Álvaro Villaça, Sílvio Rodrigues). Seguimos o entendimento segundo o qual a força maior é o acontecimento marcado pela inevitabilidade (ex. um terremoto, na maioria das vezes um fato da natureza), ao passo que o caso fortuito é caracterizado pela imprevisibilidade (ex. seqüestro relâmpago).

      O CCB, no p. ú. do art. 393, adota a posição mais neutra e precisa, ao não se esforçar em diferenciar conceitualmente caso fortuito de força maior .

      Para o STJ assalto a mão armada em ônibus se equipara a caso fortuito, como se vê no REsp. 726371/RJ.

OBS: existe, todavia, em tribunais inferiores, corrente no sentido de que (ver material de apoio) se o assalto é freqüente, sucessivo, na mesma linha passa a ser previsível não traduzindo mais caso fortuito ou força maior.

OBS.: Fortuito interno e externo do CDC: O fortuito interno não exclui a responsabilidade civil porque participa ou integra o processo de elaboração do produto ou execução do serviço (ex. aparelhos eletrônicos sensíveis a abalos sísmicos). O fortuito externo é alheio ao processo de elaboração do produto ou execução do serviço, de maneira que pode excluir a responsabilidade civil (ex.: chuvas que impedem a decolagem do avião).

     

O STJ já firmou entendimento no sentido de que assalto em transporte coletivo, fortuito externo, é causa excludente de responsabilidade civil (Ag. Rg. no Resp 620.259/MG, julgado em 15/10/2009), visto que esta também é vítima da falta de segurança pública.

E) culpa exclusiva da vítima: também é causa excludente da responsabilidade civil por ruptura do nexo jurídico de causalidade. Não cabe presunção de culpa exclusiva da vítima, devendo estar suficientemente provada nos autos.

Responsabilidade civil e atividade de risco:

O fundamento da responsabilidade objetiva é a teoria do risco, pois quem cria o risco para retirar dele proveito deve responder pelo dano causado de forma objetiva.

O antigo CC tratava da responsabilidade calcado na culpa.

O decreto 2681/1912 foi a primeira lei a tratar de responsabilidade civil de forma objetiva em acidente rodoviário.

O art. 927 consagra a responsabilidade subjetiva (com aferição de culpa) e a responsabilidade objetiva:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 - subjetiva e 187- objetiva), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em le (leis especiais: acidente de trabalho; previdência, etc), ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (também consagra a responsabilidade objetiva).

      No parágrafo único existem duas situações de responsabilidade objetiva:

a) quando consagrada em lei especial;

b) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza RISCO para os direitos de outrem.

      Porém, não é qualquer atividade geradora de risco, pois, afinal, praticamente qualquer atividade humana é capaz de gerar risco.

OBS: é preciso que a atividade traduza uma ação reiterada, habitual, expondo a vítima a uma probabilidade de dano maior do que a experimentada por outras pessoas da coletividade.