Negócio Juridico...

Conceito: é o poder de auto-regulação dos interesses que contém a enunciação de um preceito, independentemente do querer externo.

Os negócios jurídicos: classificam-se:

1) quanto as vantagens que produz, em gratuitos e onerosos;

2) quanto às formalidades, em solenes e não solenes;

3) quanto ao conteúdo, em patrimoniais e extrapatrimoniais;

4) quanto à manifestação de vontade, em unilaterais e bilaterais;

5) quanto ao tempo em que produzem efeitos, em inter vivos e causa mortis;

6) quanto aos seus efeitos, em constitutivos, se sua eficácia operar-se ex nunc, ou seja, a partir do momento da conclusão (compra e venda, por exemplo), e declarativos, em que a eficácia é ex tunc, ou melhor, só se efetiva a partir do momento em que se operou o fato a que se vincula a declaração de vontade (divisão de condomínio, partilha);

7) quanto à sua existência, em principais e acessórios;

8) quanto ao exercício dos direitos, em negócios de disposição e de simples administração.

Interpretação do negócio jurídico: pode ser: declaratória, se tiver por escopo expressar a intenção dos interessados; integrativa, se pretender preencher lacunas contidas no negócio, por meio de normas supletivas, costumes, etc; construtiva, se objetivar reconstruir o ato negocial com o intuito de salvá-lo.

Normas interpretativas: o Código Civil possui as seguintes: a) nas declarações de vontade atender-se-á mais a sua intenção do que ao sentido literal da linguagem; b) a transação interpreta-se restritivamente; c) a fiança dar-se-á por escrito e não admite interpretação extensiva; d) os contratos benéficos interpretar-se-ão estritamente; e) quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador.

A doutrina e a jurisprudência têm entendido em matéria interpretativa que: a) em relação aos contratos deve-se ater à boa fé, às necessidades de crédito e a equidade; b) nos contratos que tiverem palavras que admitam 2 sentidos, deve-se preferir o que mais convier a sua natureza; c) nos contratos de compra e venda, no que concerne à extensão do bem alienado, deve-se interpretar em favor do comprador; d) no caso de ambigüidade, interpreta-se de conformidade com o costume do país; e) na interpretação contratual considerar-se-ão as normas jurídicas correspondentes; f) nas estipulações obrigacionais dever-se-á interpretar do modo menos oneroso para o devedor; g) no conflito entre 2 cláusulas a antinomia prejudicará o outorgante e não o outorgado; h) na cláusula suscetível de 2 significados, interpretar-se-á em atenção ao que poder ser exeqüível; i) nas cláusulas duvidosas, prevalecerá o entendimento de que se deve favorecer quem se obriga.

Os elementos constitutivos abrangem: os elementos essenciais, imprescindíveis à existência do ato negocial, pois forma sua substância, podem ser gerais e particulares; os naturais, que são efeitos decorrentes do negócio jurídico, sem que seja necessário qualquer menção expressa, pois a própria norma jurídica já lhe determina quais são essas conseqüências jurídicas; os acidentais, que são estipulações ou cláusulas acessórias que as partes podem adicionar em seus negócios para modificar uma ou algumas de suas conseqüências naturais, como condição, modo, encargo e o termo.

Capacidade do agente: se todo negócio jurídico pressupõe uma declaração de vontade, a capacidade do agente é indispensável à sua participação válida na seara jurídica; a capacidade especial ou legitimação distingue-se da capacidade geral das partes, para a validez do negócio jurídico, pois para que ele seja perfeito não basta que o agente seja plenamente capaz; é imprescindível que seja parte legítima, isto é, tenha competência para praticá-lo, dada a sua posição em relação a certos interesses jurídicos; sua falta pode tornar o negócio nulo ou anulável; a legitimação depende da particular relação do sujeito com o objeto do ato negocial.

Objeto lícito e possível: para que o negócio se repute perfeito e válido deverá versar sobre objeto lícito, conforme a lei; além de lícito deve ser possível, física ou juridicamente, o objeto do ato negocial.

Consentimento: é a anuência válida do sujeito a respeito do entabulamento de uma relação jurídica sobre determinado objeto; pode ser ele expresso ou tácito desde que o negócio, por sua natureza ou disposição legal, não exija forma expressa.

Pessoa e outros - 1...

Pessoa, personalidade jurídica e capacidade, direitos da personalidade, pessoa natural, proteção aos incapazes, emancipação, nascituro, nome, estado da pessoa, domicílio, extinção da personalidade.

Pessoa: é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. Personalidade jurídica: é a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. Capacidade: é a medida jurídica da personalidade; é a manifestação do poder de ação implícito no conceito de personalidade (Teixeira de Freitas). Direitos da personalidade: são direitos subjetivos da pessoa defender o que lhe é próprio, ou seja, a sua integridade física, a sua integridade intelectual e sua integridade moral. Pessoa Natural: é o homem, a criatura humana, proveniente de mulher; é o ser humano considerado como sujeito de direitos e obrigações. Capacidade jurídica: é a maior ou menor extensão dos direitos de uma pessoa (art. 2º, CC); esta aptidão oriunda da personalidade, para adquirir direitos e contrair obrigações na vida civil, dá-se o nome de capacidade de gozo ou de direito; não pode ser recusada ao indivíduo; tal capacidade pode sofrer restrições legais quanto ao seu exercício pela intercorrência de um fator genérico; logo, a capacidade de fato ou de exercício é a aptidão de exercer por si os atos da vida civil. Incapacidade: é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil, devendo ser sempre encarada estritamente, considerando-se o princípio de que a capacidade é a regra e a incapacidade a exceção. Incapacidade absoluta: a incapacidade será absoluta quando houver proibição total o exercício do direito pelo incapaz, acarretando, em caso de violação do preceito, a nulidade do ato (CC, art. 145, I); os absolutamente incapazes têm direitos, porém não poderão exercê-los direta ou pessoalmente, devendo ser representados; são absolutamente incapazes (CC, art. 5º), os menores de 16 anos, os loucos de todo gênero, os surdo-mudos que não possam manifestar sua vontade, por não terem recebido educação adequada (CC, art. 446, II) e os ausentes, declarados como tais por sentença. Incapacidade relativa: diz respeito àqueles que podem praticar por si os atos da vida civil desde que assistidos por quem o direito positivo encarrega deste ofício, em razão de parentesco, de relação de ordem civil ou de designação judicial; o efeito da violação desta norma é gerar a anulabilidade do ato jurídico (CC, art. 147, I); se enquadram nessa categoria (CC, art. 6º), os maiores de 16 e menores de 21 anos, os pródigos e os silvícolas. Proteção aos incapazes: realiza-se por meio da representação ou assistência, o que lhes dá segurança, quer em relação à sua pessoa, quer em relação ao seu patrimônio, possibilitando o exercício de seus direitos; além disso há várias medidas tutelares, determinadas por normas, para defender seus interesses; se houver um conflito de interesses entre o absolutamente incapaz e seu representante, ou entre o relativamente incapaz e seu assistente, será imprescindível que o juiz nomeie um curador especial, em favor do menor, para protegê-lo (ECA, art. 148, VII, § único, f; CC, art. 387). Cessação da incapacidade: a incapacidade termina, em regra, ao desaparecerem as causas que a determinaram; em relação à menoridade, a incapacidade cessa quando o menor completar 21 anos ou quando houver emancipação. Emancipação: se o menor tiver idade superior a 18 anos, os pais podem conceder-lhe emancipação, dada por escritura pública ou particular, que deverá ser registrada no Cartório de Registro Civil; à falta dos pais, por sentença do Juiz, ouvido o tutor, se houver; pode dar-se, também, pelo casamento, pelo exercício de função pública, pela colação de grau em curso superior ou pelo estabelecimento, com recursos próprios, de sociedade civil ou comercial; uma vez concedida, por qualquer meio, a emancipação é irrevogável e definitiva. Começo da personalidade: inicia-se com o nascimento com vida, ainda que o recém-nascido venha a falecer instantes depois, ressalvados desde a concepção os direitos do nascituro. Nascituro: é o ser gerado, mas que ainda está por nascer; possui direitos (in fieri), isto é, expectativas de direitos, que irão materializar-se quando nascer com vida; o nascituro é herdeiro, pode receber doações e legados, pode ser adotado, reconhecido e legitimado; pode agir através de seu curador (art. 462, CC); a eficácia de tudo depende do nascimento com vida. Comoriência: se 2 ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu os outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos (art. 11, CC); a conseqüência do preceito é que não se estabelece sucessão entre eles. Individualização da pessoa: a identificação se dá pelo nome, que individualiza a pessoa; pelo estado, que define sua posição na sociedade política e na família, como indivíduo; pelo domicílio, que é o lugar de sua atividade social. Nome: é o sinal exterior pelo qual se designa, se individualiza e se reconhece a pessoa no seio da família e da sociedade; é inalienável, imprescritível; em regra são 2 os elementos constitutivos do nome: o prenome, próprio da pessoa, e o nome de família ou sobrenome, comum a todos os que pertencem a uma certa família. Estado da pessoa: é o seu modo particular de existir, que pode ser encarado sob o aspecto individual ou físico (é a maneira de ser da pessoa quanto à idade, sexo, saúde mental e física), familiar (indica sua situação na família em relação ao matrimônio, no que concerne ao parentesco cosangüíneo e quanto à afinidade. Domicílio: é a sede jurídica da pessoa, onde ela se presume presente para efeitos de direito e onde exerce ou pratica, habitualmente, seus atos e negócios jurídicos; pode ser necessário ou legal, quando for determinado por lei, em razão da condição ou situação de certas pessoas (recém-nascido, incapaz), e voluntário, quando escolhido livremente, podendo ser geral, se fixado pela própria vontade, e especial, se estabelecido conforme os interesses das partes em um contrato a fim de fixar a sede jurídica onde as obrigações contratuais deverão ser cumpridas ou exigidas; perde-se o domicílio pela mudança, por determinação de lei ou por contrato. Extinção da personalidade natural: extingue-se pela morte real, pela morte civil, pela morte presumida e pela morte simultânea ou comoriência.

O pensamento de Michel Foucault

Michel Foucault, filósofo francês contemporâneo, concentrou suas reflexões nos graves problemas do ser humano e da sociedade. Suas obras têm por objetivo principal cemonstrar como as tecnologias sociais se configuram enquanto tecnologias de poder, privilegiando o exercício do poder tal como este se afirma nas instituições sociais, como o Estado, a prisão, o manicômio e todas as intituições voltadas para o controle social.

Abaixo, alguns vídeos encontrados no youtube, com algumas idéias de Foucault, para clarearem as próximas leituras sobre este filósofo. Encontrei um material muito bom em vídeo sobre ele, entrevistas, debates, o que me fez perceber o tanto que preciso aprender francês urgentemente. Enquanto isso não acontece, vamos assistir aos que encontrei em português mesmo...

Panóptico, laboratório de poder



Foucault - Idéias que mudaram a sociedade



Pos-modernidade



1984

Mama África

Após a revolução industrial, o continente africano foi alvo dos países europeus, ávidos por um mercado fornecedor de matéria-prima e mão-de-obra barata e, também, de um mercado consumidor. Dividido como fatias de bolo entre França, Inglaterra, Alemanha e Portugal, muitas colônias foram formadas sem que se respeitassem suas etnias. Muito pelo contrário, etnias rivais eram colocadas dentro de um mesmo território, formando um mesmo Estado, o que foi a gênese para os sangrentos conflitos raciais que ocorreram no século XX, como as guerras civis de Serra Leoa, Ruanda, Darfur, Angola e tantas outras.

Foram séculos de dominação, deixando a África hoje sob uma triste realidade: é o continente mais pobre do planeta, com o maior índice de contaminação por Aids, além da fome, das doenças que já foram erradicadas há várias décadas nos países desenvolvidos e mutilações decorrentes das guerras civis.

Abaixo, algumas sugestões de filmes que retratam a questão dos conflitos étnicos na África:

Diamante de Sangue


Hotel Rwanda


O Último Rei da Escócia

Roteiro de estudo para a V2

Este é o questionário de História do Sistema Jurídico Contemporâneo, elaborado pela profª Patricia Costa, para ser apresentado no dia 07 de novembro próximo.

01. Quais são as três principais famílias do direito e por quê?

02. Como é a família romano-germânica?

03. Por que se dá o renascimento dos estudos do direito romano e quais suas conseqüências?

04. Como, onde e por que se dá a expansão desta família para além da Europa?

05. Por que se dá a divisão entre direito público e privado?

06. Como fica a regra de Direito e quais suas fontes na família germano-românica?

07. Qual a importância da interpretação das leis na família germano-românica?

08. Como é a família Common Law?

09. Qual a divisão histórica do direito inglês?

10. Qual a organização judiciária da Inglaterra hoje?

11. Quais as relações e diferenças entre o direito inglês e o americano?

12. Aborde sobre a Equity, o controle de constitucionalidade, as fontes do direito o due process of law no direito americano.

13. Aborde sobre a família dos direitos socialistas.

14. Qual a perspectiva teórica marxista-leninista inspirou essa famíla dos direitos socialistas?

15. O que é o direito muçulmano e quais suas fontes?

16. Os governos dos estados muçulmanos têm o poder de criar o direito ou de legislar?

17. Quais países aderem ao direito muçulmano e como se dá a questão dos costumes e jurisprudencial neste direito?

18. O que é o direito hindu e em que sentido ele se distingue do direito indiano?

19. Quais são as fontes do direito hindu?

20. Quais modificações a independência da Índia, em 1947, trouxe para o direito hindu?

21. O que é o direito indiano e qual a sua importância?

22. Como é o direito no Extremo Oriente?

23. Como é o direito na China?

24. Como é o direito no Japão?

25. Como é o direito na África negra e em Madagascar?

Direito alternativo

Surge na Itália na década de 70; no Brasil, na década de 90, com magistrados do RS.

Trata-se de uma prática jurídica alternativa à prática jurídica vigente, elitista, dogmática e positiva; busca-se, através desse movimento, promover o direito como prática jurídica emancipadora, como instrumento de poder para garantir efetividade dos direitos das classes menos favorecidas. Busca-se de fato, vincular a Ética e a Justiça ao Direito.

Para os alternativistas, o Direito está acima das leis.

O direito alternativo é neomarxista, por percer o mundo jurídico como aparato ideológico da classe economicamente dominante, fazendo necessário utilizá-lo para seu verdadeiro fim: o interesse social.

Não se trata de uma negação do direito positivo vigente, mas de uma laternativa diferenciada, onde buscar-se-á nos próprios códigos, na Constituição Federal, nos princípios gerais do direito, etc, as razões fundantes de sentenças diferenciadas e libertárias.

O método do Direito Alternativo é a dialética, único capaz de apreender as contradições sociais e buscar superá-las.

Positivismo jurídico

Diz respeito ao movimento da burguesia, que uma vez conquistado o poder, passa a lutar contra o negativismo do movimento iluminista (o qual utilizou para ascender ao poder!), que era contra a autoridade religiosa e política. Uma vez no poder, buscará a burguesia restabelecer os elementos da "ordem", a fim de se conquistar o "progresso" (Auguste Comte).

Deriva do cientificismo, do evolucionismo social inspirado em Darwin.

Positivo significa o real, frente ao quimérico, o relativo frente ao absoluto, o que não se pode ser provado empiricamente não é digno de credibilidade.

Direito positivo diz respeito ao Direito escrito, aprovado e sancionado pelo Estado, negligenciando abstrações acerca de valores sociais. A lei, uma vez que emana do Estado, cujo representante é eleito pelo povo, só pode ser "boa", não pode ser questionada. Ignora-se os caracteres particulares dos fenômenos sociais. Trata-se de um um direito dogmático e utilizado, ou seja, feito para atender aos interesses dominantes.

Ideologias jurídicas -

Segundo Marilena Chauí, é o "conjunto de idéias, lançado pela classe economicamente dominante, que visa justificar a dominação apresentando uma sociedade una e harmônica, como se todos compartilhassem dos mesmos interresses e ideais, enquanto dita aos demais membros da sociedade o quê e como estes devem pensar, sentir e agir da maneira que convém à classe dominante".

São normas, leis que não correspondem à realidade, estão longe da prática social.

Para Michel Loüy, em Ideologias e ciência social, há de se distinguir Ideologia, Utopia e Visão de Mundo:

Ideologia = idéias que não correspondem com a prática social, usa as massas, é discurso;

Utopia = ideal que ainda não aconteceu, mas pode vir a acontecer.

Visão de mundo = mera idéia, muitas vezes ingênua.

Marx:

Ideologia é aparato ideológico da classe dominante, como o Direito (aparato político), um dos tripés do poder (político, econômico e ideológico).

Idéia sem realidade é ideologia.

Exemplo: artigo 5º caput da CF/88. "Todos são iguais perante a lei". Igualdade é ideologia, pois não há igualdade na prática social.

Direito comparado

O direito comparado é o ramo da ciência jurídica que estuda as diferenças e as semelhanças entre os ordenamentos jurídicos de diferentes Estados, agrupando-os em famílias.
Embora auxilie no estudo de diversos ramos do direito, é no direito internacional privado que a disciplina do direito comparado exerce papel essencial: as instituições jurídicas estrangeiras são estudadas por meio da comparação entre ordenamentos jurídicos.

História - Os antigos gregos já se esforçavam por comparar o direito em vigor em diferentes cidades-Estado: Aristóteles estudou 153 constituições de cidades-Estado gregas para escrever a sua Política; Sólon teria feito o mesmo antes de promulgar as leis de Atenas. Os decênviros romanos somente teriam preparado a Lei das Doze Tábuas após consulta às instituições gregas.
Na Idade Média, comparava-se o direito romano e o direito canônico.
Contudo, apenas no século XX surgiu o estudo sistemático do direito comparado, como ciência.

Conforme a sua origem histórica e a sua operação interna, os diversos direitos nacionais modernos podem ser divididos em três grandes famílias ou sistemas:
- família romano-germânica;
- família da common law;
- família dos direitos socialistas (em declínio);

- e outras famílias.

Família romano-germânica
É formada pelo conjunto dos direitos nacionais que sofrem forte influência do direito romano e do seu estudo através dos séculos. Em termos geográficos, pertencem a esta família os direitos de vários países europeus, de toda a América Latina, de grande parte da África, do Oriente Médio, do Japão e da Indonésia. São romano-germânicos os direitos nacionais do Brasil e de Portugal.
O período de formação histórica desta família começa no século XIII, com o renascimento do interesse pelo estudo do direito romano nas universidades européias, a partir da redescoberta do Corpus Iuris Civilis. O seu desenvolvimento prossegue através da Idade Moderna até a chamada fase do direito legislativo, durante a qual surgem as noções de que o direito não é imutável, deve ser fruto da razão, e o resultado da aplicação da razão ao ordenamento jurídico pode e deve ser registrado por escrito. O encontro destas idéias com o nacionalismo romântico dos séculos XVIII e XIX permitiu o surgimento dos direitos nacionais, no âmbito da família romano-germânica. Já não eram mais exclusivamente direito romano, mas um conjunto de regras, conceitos e mentalidades jurídicos nele baseado, alterado, ampliado e adaptado pelos séculos de estudo do direito romano, agora posto por escrito, de maneira sistemática (à luz da Razão), em códigos (como o Código Napoleônico francês de 1804). O conceito de um único direito romano (adaptado pelos juristas medievais e modernos) válido para toda a Europa foi substituído pelo de direito nacional, adaptado às necessidades e circunstâncias locais, mas os países europeus continentais podiam traçar uma origem comum para os seus respectivos direitos nacionais - o estudo do direito romano -, o que os faz pertencer à família romano-germânica.

Na família romano-germânica, a regra de direito é genérica, a ser aplicada ao caso concreto pelos tribunais. Esta regra de direito genérica costuma ser criada por meio de lei escrita. A generalização permitiu o fenômeno da codificação do direito, pelo qual as regras genéricas são compiladas em códigos de leis e posteriormente aplicadas pelos juristas e tribunais.

Família da Common Law
Esta família é formada a partir do direito originado da Inglaterra, com as atividades dos tribunais reais de justiça, após a conquista normanda. Além do direito britânico, este sistema inclui todos os países de língua inglesa, inclusive os Estados Unidos (exceto pelo estado da Luisiana).
A conquista normanda permitiu a formação de um governo central forte na Inglaterra, cujos tribunais tinham jurisdição sobre todo país. As decisões daqueles tribunais foram, aos poucos, estabelecendo um direito comum - Common Law, em inglês - a todo o reino, que se sobrepôs aos costumes jurídicos locais, particulares a cada condado ou vilarejo, em vigor até então.
O direito inglês, Common Law, foi forjado, portanto, a partir de decisões judiciais. Um juiz, diante de um caso concreto, não buscava a regra geral contida numa lei escrita para solucioná-lo; antes, examinava as decisões judiciais anteriores à procura de casos semelhantes, cuja solução aplicava ao caso concreto. Esta é a grande diferença entre o sistema romano-germânico e o da Common Law: o primeiro funciona "de cima para baixo" (o legislador preceitua uma lei geral, cuja regra abstrata é aplicada pelo juiz a um caso concreto), enquanto que o segundo opera "de baixo para cima" (as decisões judiciais em casos concretos - jurisprudência - formam uma espécie de regra geral que é aplicável no futuro a outros casos concretos semelhantes).
A base lógica deste direito jurisprudencial (case law, em inglês) é a regra do stare decisis (ou regra do precedente), pela qual as decisões judiciais anteriores (os precedentes) devem ser respeitadas quando da apreciação de um caso concreto.
O papel desempenhado pela lei escrita na Common Law é menor do que na família romano-germânica. Em geral, a lei (statute, em inglês) só é acatada em juízo depois de examinada nos tribunais; a rigor, não é a lei que é aplicada pelo juiz, mas os precedentes gerados a partir do exame da lei nos tribunais.

Família dos direitos socialistas
O direito dos países socialistas é fortemente influenciado pela noção de Estado socialista, o qual possui muito mais atribuições e poder de intervenção na sociedade, em comparação com os países capitalistas. Sua forma aparente, por outro lado, assemelha-se ao direito dos países da família romano-germânica.
Com a fragmentação da União Soviética e a queda da Cortina de Ferro no final do século XX, o âmbito geográfico desta família de direitos tornou-se bastante restrito, especialmente quando se exclui, como fazem alguns doutrinadores, o direito chinês da família socialista, devido a suas peculiaridades.

Outras famílias
As famílias romano-germânica, da common law e socialista constituem a quase totalidade dos ordenamentos jurídicos em vigor no mundo e incluem as maiores potências do planeta. Não obstante, fora da Europa e das Américas podem existir concepções diferentes do que seja direito, ou grupos de ordenamentos jurídicos estruturados de forma diferente das grandes famílias. Estes casos - geralmente na Ásia e na África - costumam ser reunidos num capítulo "outros" ou "outras famílias" pelos juristas.
Cabe ressaltar que, nestes casos, não é incomum conviverem o direito formal, "moderno", adotado de modelos europeus ou americanos, com regras e hábitos (e concepções do direito) locais.

Direito muçulmano
O direito muçulmano está intrinsecamente ligado à religião e é um aspecto desta, sem existência independente. Constitui-se na char'ia, "o caminho a seguir", os preceitos sobre o que se deve ou não fazer, emanados do Islã. Aplica-se apenas às relações entre muçulmanos.

Direitos do Extremo Oriente
Nos Estados do Extremo Oriente, o direito é visto como exercendo uma função subsidiária na composição dos conflitos sociais; mais importantes para tal fim são a persuasão, a moderação e a conciliação.

Referências:
David, René, Os grandes sistemas de direito contemporâneo
Obtido em "http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_comparado"

O direito americano

artigo de Paulo Fernando Silveira*

Reporto-me ao artigo de autoria do dr. Saulo Ramos, onde afirma que os Estados Unidos têm o direito infraconstitucional da face da Terra civilizada (Folha, 14/8.98). Quem formula publicamente uma pergunta (Isso é Direito?), logicamente aguarda uma resposta, que tenho o prazer de, amistosamente, dar. É compreensível que o renomado ex-ministro, famoso por sua singular erudição, rápidas e bem humoradas colocações, ao estilo de Cícero, estranhe o direito americano, pois a cultura latina é a da escravidão à lei, editada pelo poder central de modo genérico para todo o país, a maioria por meio de medidas provisórias, nas quais impera a vontade singular, própria de regimes totalitários, a que se submete um povo não acostumado ainda com a liberdade e preso, pelo passado, à tirania dos governantes.

Nos EUA o povo é o titular do poder e não permite a nenhum governo o domínio sobre ele. Muito menos pelo poder central, que é controlado, em virtude do princípio federalista (estruturante da nação) pelos entes políticos locais (estados e conselhos das cidades ou condados). Lá, a lei, em virtude de uma correta e proporcional representatividade política, há de se conformar com a vontade, primeiramente da comunidade local e, em segundo lugar, do Estado. A União só pode legislar, restritivamente, sobre assunto de interesse geral, deixando para a comunidade o regramento de matérias que lhes são peculiares. De modo que, mesmo a lei, lá, parecendo extravagante para alguém de cá, representa em regra a vontade da sociedade local, expressa por sua maioria.

Por isso, é cumprida e respeitada. Por fim, a lei tem que guardar sintonia com a Constituição, não só no seu aspecto formal, mas profundamente com os princípios de liberdade, decência e justiça depositados na Carta Política. Visando controlar os demais ramos governamentais, o Judiciário daquele país constitui-se poder político desde quando, em 1803, o Chief-Justice Marshall, ao julgar o famoso caso Marbury x Madison, afirmou que o Judiciário tinha o poder de tornar nulos os atos do Congresso. Desse modo, como poder político não eleito, cuida de salvaguardar o indivíduo e as minorias contra as leis da maioria que os prejudiquem, tornando concretos os preceitos constitucionais (a Constituição é toda auto-aplicável). Nos EUA os membros do Judiciário Federal (District Courts, Courts of Appeals e US Supreme Court) são todos indicados politicamente pelo presidente da República. Em alguns estados-membros há eleições para o preenchimento de cargo de juízes, somente quando há vacância, já que, depois de eleito, o juiz só perde o cargo, em regra vitalício, se tiver comprovadamente mal comportamento.

A elevada qualidade do direito americano é revelada por duzentos anos de liberdade, de progressos econômico e tecnológico e regularidade democrática do governo (ausência de golpes e ditaduras). No âmbito criminal, também a superioridade é evidente, bastando ver algumas garantias básicas asseguradas ao acusado: 1) ser julgado pelo júri (quer dizer, pela sociedade em que vive e da qual compartilha valores, e não pelo estado-juiz) composto de 12 pessoas (maior representatividade social); 2) os jurados, após discutirem entre eles a causa, respondem apenas a uma questão de fato: culpado ou inocente; 3 ) a decisão tem que ser unânime. Quanto ao direito de o réu permanecer calado,lá é o usual, enquanto que, no Brasil, o juiz é obrigado a interrogá-lo, o qual, se for culpado, ou confessa o crime (produzindo prova contra si, o que é proibido) ou mente (o que é moralmente reprovável, máxime numa Corte de Justiça). Note-se que a Constituição brasileira não abandona a mentira, mas assegura apenas o direito de o réu ficar calado. Por isso, nos EUA o réu só é ouvido no interesse da defesa, quando então responde por falso testemunho (perjúrio). É o caso do presidente Clinton. Sendo réu no processo que lhe move Paula Jones, por assédio sexual, no qual Monica Lewinsky foi arrolada como testemunha de sofrer igual constrangimento, tanto ela quanto o réu (este publicamente) negaram o fato. Agora, mediante imunidade criminal, ela, ao que se sabe, voltou atrás. Aí o crime do presidente ficaria evidenciado.

Não se debate o relacionamento sexual do presidente, que é livre quando espontâneo pela outra parte; mas sim o assédio indevido e, notadamente, o provável perjúrio praticado — por quem ocupa o cargo público mais poderoso do mundo — visando obstruir a Justiça. Se for permitido ao presidente mentir, toda estrutura democrática (pela qual todos são iguais perante a lei) ruirá. Portanto, de parabéns está o Ministério Público dos EUA, que luta pela manutenção das instituições do país, ainda que a busca ocasional da fama por um de seus membros possa ser a motivação. A fama, pela qual muitos anseiam, tem poder de alavancar o homem, tornando-o ousado e fazendo-o enfrentar perigos.

A partir destas singelas colocações, pode-se inferir, sem erro, a superioridade do Direito Americano, que devemos seguir como paradigma, a uma, porque a estrutura de nossa Carta Política, desde a de 1891, é uma cópia da Constituição Americana de 1787 e, as duas, porque nossa Lei Fundamental de 1988 adotou, com atraso de quase oito séculos em relação à Inglaterra e duzentos anos, referentemente aos EUA, a cláusula do devido processo legal, que autoriza o Judiciário a atuar politicamente, em reforço ao princípio da separação dos poderes e da doutrina dos freios e contrapesos (checks and balances), examinando o conteúdo das leis, a fim de verificar se se harmonizam com os princípios básicos (democracia, federalismo, república, liberdade individual, livre iniciativa etc) depositados na Carta Política, como demonstrei em meu livro ‘‘Devido Processo Legal’’ (Due process of law). Creio que chegou a hora de mais uma conversão do Saulo para Paulo.

* Paulo Fernando Silveira é Juiz Federal em Uberaba, Minas Gerais

O direito inglês

Atribui-se o nome de Common Law, de acordo com Maria Chaves de Mello, ao "Direito consuetudinário, não escrito ou costumeiro (em oposição ao direito legislado)", sendo este, como acentua mais adiante, "o antigo direito nacional inglês que nasceu e se desenvolveu na Inglaterra, estendendo-se aos demais povos do tronco anglo-saxão e cuja eficácia deriva de usos e costumes imemoriais". Embora corretas, as varias definições existentes não abarcam o caráter histórico do Common Law, que pode ser definido como o sistema jurídico resultante da concentração do poder jurisdicional por intermédio da ação centralizadora levada adiante pelos tribunais reais, na Inglaterra medieval.
O sistema desenvolvido na Inglaterra fundamentou substancialmente o Direito elaborado nos Estados Unidos da América, na Índia, em Israel, na Austrália, enfim em todas as colônias britânicas, ou nações que voluntariamente absorveram o sistema inglês. As origens do Common Law ligam-se ao desenrolar dos acontecimentos decorrentes da invasão normanda. Para uma introdução acerca do sistema jurídico desenvolvido na Inglaterra, e principalmente da sua organização judiciária, é imprescindível um estudo de sua história, uma vez que, além do caráter jurisprudencial e processualístico, o Common Law tem uma dimensão histórica. O Direito Inglês divide-se em quatro períodos históricos bem característicos, quais sejam: o período anglo-saxônico, o período de criação e desenvolvimento do Common Law, o período de coexistência dualista entre equity e Common Law, e o período de ascensão do statute.

(...)

Ao direito continental europeu se contrapõe o direito do grupo anglo-americano, constituído do próprio Reino Unido, Irlanda do Norte, País de Gales, Nova Zelândia, Austrália, Canadá (com exceção da província de Québec), Estados Unidos e outros países. O direito inglês, do qual se originou total ou parcialmente o direito dos estados pertencentes a este grupo, não é um direito de origem romanística, nem sofreu, durante a Idade Média, ou mesmo posteriormente, recepção do direito romano. Sua principal característica, conhecida como sistema da Common Law, é que nele o direito legislado não constitui a fonte regular e normal do direito. Ao contrário, a lei ou statute law faz-se necessária para determinar a exceção, para estabelecer a norma que foge aos princípios da common law e exige, por isso, uma interpretação restritiva.
A common law não constitui um sistema de direito escrito, ou um direito costumeiro, no sentido que a ciência jurídica dá, em geral, à palavra costume. Afirma-se, entretanto, que o chamado costume geral imemorial é considerado a própria essência da common law. Todavia, esse costume geral imemorial é coisa diversa: consiste no complexo dos princípios que se extraem das decisões proferidas pela justiça real, desde sua instituição no século XIII. Nos países em que o direito romano foi recebido, o legislador é o promotor do direito, enquanto que, nos países da common law, é a magistratura. Desse modo, no direito inglês, as decisões judiciais dispõem de uma força específica que não se limita à hipótese concretamente resolvida, mas pode estender-se com efeito normativo aos casos futuros que apresentem a mesma configuração e venham a se enquadrar nos mesmos limites. O direito inglês apresenta-se como direito jurisprudencial, como um direito casuístico, ou case law, em que predomina a regra do precedente, temperada pela aplicação do princípio da eqüidade. O direito dos Estados Unidos pertence a esse grupo. Nele predomina a concepção da common law e o casuísmo (case law). A lei, no entanto, tem nos Estados Unidos mais importância que nos demais países do grupo, por duas razões principais: o país tem uma constituição rígida, em virtude do que a atividade legislativa é mais intensa; e tendo em vista que o país é uma federação, os estados expedem leis, no âmbito das respectivas competências.