quinta-feira, 18 de novembro de 2010

Sociedades comerciais

1. Institucionais ou Estatutária:
  • Formada por um estatuto.
  • A pessoa do sócio é indiferente.
  • Prevalece a impessoalidade do capital. O ingresso do acionista pode se dar em qualquer momento, pela simples aquisição de ações.
  • Não carece de tocar no ato constitutivo nessa movimentação.
  • Ex.: Sociedade anônima, soc. Em comandita por ações.
2. Personalidade jurídica das sociedades comerciais.

2.1. Distinção da personalidade quanto à forma de instituição da sociedade:
  • Sociedade de Pessoas: Conjunto de sócios é titular dos direitos e ações que correspondem sociedade. Patrimônio pertence a todos e as obrigações também. Não necessita de personalidade distinta dos sócios. Razão Social é suficiente para identificação da personalidade, aquisição de direitos e obrigações assim como, representação em juízo.
  • Sociedade de Capitais: desvinculada dos sócios tem base impessoal e capitalista, a personalidade se dá por representação com base no capital.
3. Teoria da Personalidade Jurídica

  • A Pessoa dos sócios é distinta da pessoa da sociedade, os patrimônios são inconfundíveis – pois apenas ocorre a responsabilidade subsidiária, pessoal, do sócio solidário.
4. Efeitos da Personalidade Jurídica
  • Sociedade considerada uma pessoa – sujeito capaz de direitos e obrigações;
  • Sócios e sociedade não se confundam, não adquirindo, portanto, qualidade de comerciante;
  • A sociedade com personalidade adquire ampla autonomia patrimonial. O patrimônio da sociedade, em qualquer caso, responde ilimitadamente pelo seu passivo;
  • A sociedade pode alterar sua estrutura jurídica (modificação do contato, adotando outro tipo de sociedade), e ou, economicamente (se dá com a retirada ou ingresso de novos ou simples substituição de pessoas, pela cessão ou transferência de parte do capital);
5. Desconsideração da personalidade jurídica
  • Doutrina “disregard of legal entiry”;
  • Doutrina da penetração;
  • Brasil – reconhece personalidade – sociedade de capital;
  • Possível desconsideração ??? – Entendimentos divergentes.

6. Sociedades irregulares e sociedades de fato
  • A existência de pessoa jurídica (sociedade comerciais) se dá com o registro do ato constitutivo no registro que lhe é peculiar;
  • Sociedades regulares: registro no órgão competente: personalidade jurídica;
  • Sociedades irregulares: sociedades que não argüiram seus documentos em órgão competente próprio. Tendo ou não contrato social;
  • Sociedades de fato e irregulares: distinção conceitual sobre sociedades irregulares e sociedades de fato.

Irregulares: As que funcionam sem o cumprimento das solenidades legais da constituição, registro e publicidade. Existe contrato, mas o mesmo não é arquivado no Registro próprio. É mais que a comunhão de bens e menos que a sociedade regular.

De fato: Afetados por vícios que as levam à nulidade e são assim passível de decretação de morte, pois vivem enquanto admitidas. Acontecem quando os sócios deixam de reduzir a escrito seu ajuste e mesmo assim a “sociedade”, vive, funciona e prospera. Mas vive somente de fato, não existe de direito.

7. Sociedades Comerciais - nomenclaturas
  • Firma ou Comerciante Individual - Define-se pelo próprio nome.
  • O Nome Comercial:
o Tem que usar necessariamente firma ou razão social, formada com o nome pessoal do titular, aditado, se for de interesse do empresário, designação mais precisa de sua pessoa ou atividade.
o Característica, direito, dever e responsabilidade dos sócios não constitui pessoa jurídica, não havendo separação entre o patrimônio da empresa e do titular, ou entre dívidas pessoais e dívidas das empresas.

8. Sociedade em Nome Coletivo: art. 1039.
  • Nome Comercial – firma ou razão social. Nome do sócio, ou sócios, seguidas das expressões: & Companhia; & Cia.
  • Ato Constitutivo: Contrato.
  • Responsabilidade dos Sócios Limitada, porem subsidiaria.
Por Carlos Scopel.

Micro Empresa e Empresa de Pequeno Porte

  • Legislação criadora – Decreto – lei 1750/1980 (nos moldes da lei)
  • Consagrado pela CF/88 – art. 179
  • Lei 8864/94 – cria o estatuto da Microempresa
  • Microempresa – ME – Pessoa Jurídica ou o comerciante individual cuja receita bruta anual não ultrapasse 240.000,00.
  • Empresa de Pequeno Porte – EPP – empresa cuja receita bruta anual seja maior que 240.000,00 e que atinja o teto Maximo de 2.400.000,00. Valores poderão ser atualizados pelo Poder Executivo *.

Tratamento Diferenciado:
ME e EPP – poderão inscrever-se no Registro especial, para fins de enquadramento, mediante simples comunicação.
A partir de então, deverão acrescer ao nome empresarial as expressões microempresa – ME ou Empresa de Pequeno Porte – EPP, conforme o caso.

1º SIMPLES – 9317/96.
  • Alterada pela Lei 9841/99.
  • Revogada pela Lei Complementar 123/2006.
  • Podem inscrever no Simples – Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições da ME e EPP – regime tributário simplificado. Os optantes do SIMPLES pagam os tributos mediante um único recolhimento mensal proporcional ao seu faturamento.

Exercício dos atos do comércio

Profissão Habitual.

Registro Público das Empresas Mercantis.

• Os atos das firmas mercantis individuais e de sociedade mercantis serão arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis.

• Registro não constitui direitos. Inscrição do Contrato Social não assegura a qualidade de comerciante.

• Departamento de Registro do Comércio – integra o Ministério do Desenvolvimento. As juntas comerciais – órgão de âmbito estadual.

segunda-feira, 15 de novembro de 2010

CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES

As sociedades podem ser classificadas quanto ao seu objeto, à responsabilidade dos sócios, às qualidades dos sócios e à forma de sua constituição.

a) Quanto ao objeto

  • sociedades civis X sociedades comerciais - Serão comerciais as atividades cujos fins forem atos comerciais com intuito especulativo ou lucrativo. As sociedades civis terão por objeto atos considerados não mercantis.

b) Quanto à responsabilidade dos sócios
  • Sociedades de responsabilidade ilimitada - nessas sociedades, o patrimônio particular dos sócios responde pelas obrigações sociais (os sócios, portanto, se tornam garantidores da sociedade). Ex.: sociedade em nome coletivo.
  • Sociedades de responsabilidade limitada - nessas sociedades os sócios respondem até a importância do capital com que entraram para a sociedade (no caso das sociedades anônimas) ou até o total do capital social (no caso das sociedades limitadas). O Código Civil de 2002 aboliu a "sociedade de capital e indústria" como um tipo de sociedade empresária. Já os acionistas de uma sociedade anônima têm suas responsabilidades limitadas ao montante das ações subscritas ou integralizadas.
  • Sociedades mistas - são aquelas que apresentam responsabilidade limitada por parte de alguns sócios enquanto que outros respondem ilimitadamente pelas obrigações assumidas em nome e por conta da sociedade, caso o capital social não seja suficiente para satisfazer as obrigações perante os credores da sociedade. As sociedades em comandita simples e em comandita por ações são sociedades de responsabilidade mista.
c) Quanto às qualidades pessoais dos sócios
  • Sociedades de pessoas: São aquelas em que a pessoa dos sócios possui importância fundamental. Nestas sociedades cada sócio conhece e escolhe seus companheiros. Ninguém nelas ingressa ou delas se retira sem concordância dos demais, importando o ingresso ou a retirada em modificação do contrato social. Em geral, todos os sócios contribuem diretamente com o seu trabalho para alcançar os objetivos da sociedade.Ex.: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples.
  • Sociedades de capitais: São aquelas em qe a participação pessoal dos sócios ocupa posição secundária. O mais importante neste tipo de sociedade é o capital do sócio-acionista e não a sua pessoa. Por isso, nenhuma alteração será feita no contrato social em razão do ingresso ou retirada deste ou daquele sócio. Desta maneira, o sócio-acionista ingressa na sociedade ou dela se retira, sem dar atenção aos demais, pela simples aquisição ou venda de suas ações. Ex.: sociedade anônima, sociedade em comandita por ações.
OBS: pelo critério das qualidades pessoais dos sócios, alguns autores consideram a LTDA como sociedade mista, mas isto é um ponto controverso.O raciocínio que norteia esses autores é que, levando-se em conta o ato que institui as sociedades comerciais, elas podem ser contratuais ou estatutárias.

d) Quanto à forma de constituição
  • sociedades em nome coletivo;
  • sociedade em comandita simples;
  • sociedade em comandita por ações;
  • sociedade por quotas de responsabilidade limitada;
  • sociedade anônima.
* Extraído do blog http://www.paginadedireito.com/

Som da semana



Para Renato Santiago.

Classificação doutrinária dos crimes

Quanto ao resultado:
  • crime formal - também chamando de crime de consumação antecipada; o resultado se dá no momento exato da conduta. Ex. Ameaça, artigo 157. Causa resultado imaterial (= jurídico).
  • crime material - aquele em que se verifica a modificação no mundo exterior (resultado naturalístico, ou seja, mudança visível); sinonimo de concreto;
  • crime de mera conduta - se o crime exige produção de resultado, é material. se não exige, mas tem consumação, é formal. se não exige nem resultado nem consumação imediata, é crime de mera conduta.
Quanto ao elemento subjetivo:
  • doloso - art. 18, I - dolo eventual, genérico ou específico;
  • culposo - art 18, II -
  • preterdoloso - dolo no antecedente, culpa no resultado. O agente alcança um resultado mais grave do que queria. Por exemplo, art. 129 § 3º - lesão corporal seguido de morte;
  • qualificado pelo resultado - dolo + dolo. art 121 § 2º
Quanto à completa realização:
  • consumado (art 14, I) - quando alcança o resultado, ou seja, quando o sujeito realiza a descrição da conduta física. Pelo princípio da alternatividade, se realizou um verbo ou outro da conduta já é suficiente para configurar a tipicidade;
  • tentado (art 14, II) - quando, por circunstâncias alheias à vontade do agente, o crime não ocorre;
Obs.: Iter criminis ->
  1. Cogitação
  2. Preparação
  3. Execução
  4. Consumação
  5. Exaurimento (há autores que a consideram como parte do crime). Ex. Corrupção.   
  • Desistência voluntária - quando o autor da conduta, por fato inerente à sua vontade, não comete a conduta ou desiste dela. O autor responde pelos atos praticados. Dica: é o arrependimento do que está fazendo. Art. 15.
  • Arrependimento eficaz - é o arrependimento do que já fez. Por exemplo: atira em uma pessoa e se arrepende, levando a vítima para ser socorrida a tempo de sobreviver.
  • Arrependimento posterior - só é possível nos casos de crime sem violência ou grave ameaça e até o recebimento da denúncia ou queixa, por parte do Ministério Público; reparar o dano ou restituir a coisa.
  • Crime impossível - quando, por absoluta ineficácia do meio empregado ou absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar o crime.
  • Obs.: há crimes que não possuem o tipo tentado, por exemplo, os crimes culposos e os unissubsistentes;
Quanto ao fracionamento da conduta:
  • Unissubsistente - não tem como fragmentar essa conduta; ela ocorre em um único momento. Por exemplo: injúria (art 140);
  • Plurissubsistente - comportamento fragmentado; percebe-se claramente as fases do iter criminis.
Quanto ao momento consumativo:
  • Instantâneo - o efeito acontece em um só momento; vg: homicidio, roubo.
  • Permanente - o momento consumativo é duradouro. ex.: sequestro. (obs.: é diferente de crimes de EFEITO PERMANENTE (= aquele que deixa sequelas, tem consequencias duradouras).
Quanto ao sujeito que pratica:
  • crime comum - pode ser praticado por qualquer pessoa
  • próprio - só pode ser praticado por determinada categoria. VG: crimes contra a administração pública, infanticídio.
  • de mão própria - só pode ser realizado por pessoa definida. VG: falso testemunho, falsa perícia. Só a testemunha de determinado crime pode cometer; ou só o perito em tal ação pode cometer.
Quanto à ação:
  • Comissivo - quando resulta de uma ação
  • Omissivo - quando resulta de uma omissão
  • Comissivo por omissão - quando a consequencia da omissão é muito grave (conduta criminosa).
Outros:
  • crimes de dupla subjetividade passiva: quando dois sujeitos são afetados com o mesmo ato. Ex.: violação de correspondência.
  • crime simples - como ele é definido no código penal;
  • crime privilegiado - crime com atenuantes
  • crime qualificado - crime com agraventes
  • crime de ação múltipla - o que tem mais de um verbo/núcleo, por ex. trafico (portar, guardar, vender...)
  • crime hediondo - os mais danosos, mais crueis, mais vis. O rol é amplo: latrocinio, homicidio qualificado, terrorismo, sequestro, tráfico de drogas.

domingo, 14 de novembro de 2010

Teoria do Crime (roteiro de estudo)

- Conceito de crime: 
Partindo do ponto de vista material, é todo fato que causa lesão social. Falha dessa teoria: não trata da previsão legal, da tipificação.
Ponto de vista formal: para ser crime, deve estar previsto na lei. Porém, não se fala do bem tutelado, da lesão social.
Ponto de vista analítico: o crime é toda infração penal que impõe penas, causa dano social e está previsto em lei. É a teoria oficialmente adotada no nosso ordenamento jurídico. Corrente bipartida: Crime = Fato típico + ilicitude (Damásio, Mirabete), considera a culpabilidade um pressuposto para aplicação da pena. Já a corrente tripartida, o Crime = Fato típico + ilicitude + culpabilidade. A culpabilidade passa a ser elemento do crime, ou seja, o autor do crime é analisado, e não somente o fato.

- Sujeitos do crime:
  • sujeito ativo - aquele que realiza a descrição da figura típica (preceito primário); o agente do crime penalmente imputável;
  • sujeito passivo - MATERIAL: titular do bem jurídico lesado (interesse protegido pela norma); FORMAL: o Estado é sujeito passivo constante (titular da norma violada);
  • Pessoa jurídica como sujeito ativo do crime: é possível, de acordo com a lei 9605/98, em crimes ambientais.
- Objetos do crime:
  • objeto jurídico - bem jurídico tutelado, ou seja, o interesse protegido pela norma: Vida, Integridade Física, Moral ou Patrimonial;
  • objeto material - pessoa (crime contra a Vida ou Integridade Física) ou coisa (Integridade Patrimonial) sobre a qual recai a conduta; crimes contra a honra não têm objeto material!

- Nomem juris (nomenclatura do delito): ex. Homicídio (art 121).

- Conduta (comportamento do agente):
  • Ação - movimento corpóreo e voluntário; fazer algo. Gera os crimes comissivos.
  • Omissão - não fazer algo, condenando a vítima a uma consequência maior. Gera os crimes omissivos.
  • Omissão própria = a lei determina que se faça algo e o sujeito ativo não faz. Ex.: omissão de socorro (art 135).
  • Omissão imprópria = a lei não determina, a pessoa faz se quiser. Mas se ela não faz, gera uma consequência prevista na norma (infração). Ex.: a mãe que não alimenta o filho recém-nascido e este morre por desnutrição.
- Elementos subjetivos: análise da psiquê humana no momento do crime.
  • Dolo direto - intenção no resultado (art 18, I);
  • Culpa - não tem intenção no resultado, mas acontece (art 18, II); remete à falha humana; quando o agente deu causa ao resultado por IMPRUDÊNCIA (age perigosamente), IMPERICIA (falta de pericia, aptidão) ou NEGLIGÊNCIA (deixar de agir conforme as normas);
  • Dolo eventual = assume o risco, pouco se importando com o resultado;
  • Culpa consciente
Em regra (§ único), o crime é doloso. Só é culposo se o legislador assim o definir, ou seja, sem intenção.

Argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF):

A argüição de descumprimento de preceito fundamental é uma ação constitucional, pois está prevista na Constituição Federal, e funciona como parte integrante e complementar do sistema concentrado. Seu texto vem previsto na CF, artigo 102, parágrafo 1o e foi regulamentada pela lei no 9882/99.
De acordo com o que reza a lei 9882/99, em seu parágrafo 1o, a ADPF terá a finalidade de “evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do poder público”. Pode se entender que preceitos fundamentais são decisões políticas e rol de direitos e garantias fundamentais.
Assim, a ADPF tem duas finalidades que são a preventiva e repressiva, de evitar ou reparar lesão não só a preceito fundamental, mas também de ato do poder público, seja este normativo ou administrativo.

Ação declaratória de constitucionalidade (ADC ou ADECon):

A ação declaratória de constitucionalidade é uma modalidade de controle por via principal, concentrado e abstrato, cuja finalidade da medida é muito clara : afastar a incerteza jurídica e evitar as diversas interpretações e contrastes que estão sujeitos os textos normativos.
Há casos em que câmaras ou turmas de um mesmo tribunal firmam linhas jurisprudenciais contrárias. Isso tudo envolve um grande número de pessoas, onde por essa razão se faz necessário uma segurança jurídica acerca das razões de interesses públicos, a qual é estabelecida pela ação direta de constitucionalidade, para assim tornar mais rápida a definição do Poder Judiciário.
De acordo com o artigo 102 da CF, cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar a ação declaratória constitucional.
Somente o autor da norma em questão tem legitimidade para a propositura dessa ação. Apenas poderá ser objeto desse tipo de ação, lei ou ato normativo federal, com o pedido de que se reconheça a compatibilidade entre determinada norma infra constitucional e a Constituição.
Uma vez proposta a ação declaratória, não caberá mais desistência e nem intervenção de terceiros. A decisão será irrecorrível em todos os casos, admitindo-se apenas interposição de embargos declaratórios.
A declaração de constitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública federal, estadual e municipal.
Enfim, uma norma - que era válida - agora mais do que nunca continua sendo, apenas tendo sido reafirmada sua força impositiva.

ADIN´S

Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn)


1 - Competência: de acordo com o art. 102, I, a, CF, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Em nível infraconstitucional, o tema é regulado pela Lei 9.868/99.
2 - Objetivo: o objetivo da ação direta é declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não visando solucionar nenhum caso concreto. Tem, portanto, como escopo retirar do ordenamento jurídico a norma submetida ao controle direto de constitucionalidade.
3 – Objeto: na lição de Alexandre de Moraes, cabe ação direta de inconstitucionalidade para declarar a
desconformidade com a Carta Magna de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, editados
posteriormente à promulgação da Constituição Federal e que ainda estejam em vigor.
4 - Legitimidade ativa: dispõe o art. 103, CF que podem propor a ação de inconstitucionalidade: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa de Assembléia Legislativa; a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado; o Governador do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; os partidos políticos com representação no Congresso Nacional; as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.
5 - Pertinência temática: nem todos os legitimados ativos podem propor qualquer ação direta, exigindo-se para alguns o requisito da pertinência temática, isto é, deve existir relação entre a norma impugnada e as atividades institucionais do requerente. Como leciona Alexandre de Moraes, presume-se de forma absoluta pertinência temática nos casos do Presidente da República, Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados,
Procurador-Geral da República, partido político com representação no Congresso Nacional e Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em face de suas próprias atribuições institucionais, dando-se o
fenômeno da legitimação ativa universal. Por outro lado, exige-se a prova da pertinência quando a ação Direta é ajuizada pela Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador do Estado ou do Distrito Federal e confederações sindicais ou entidades de âmbito nacional.
6 - Advogado Geral da União: dispõe o art. 103, § 3º, CF que, quando o Supremo Tribunal Federal Apreciar a inconstitucionalidade em tese de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado. Esta prescrição aplica-se tanto quando a norma em questão for federal, quanto se for estadual ou distrital.
7 – Efeitos: declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual, a decisão terá efeito ex tunc e erga omnes, desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com
todas as conseqüências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos. Entretanto, o art. 27 da 9.868/99 estatui que ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia
a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Em verdade, a Lei nº 868/99 terminou por desvincular a inconstitucionalidade da nulidade, uma vez que poderá ser reconhecida aquela sem os efeitos desta. De fato, quando o Supremo Tribunal Federal extinguir a vigência da lei com efeitos ex nunc, os efeitos da inconstitucionalidade já não se equiparam aos da nulidade, mas se assemelham aos da revogação da norma.
8 – Quorum: conforme preceitua o art. 22 da Lei 9.868/99, a decisão sobre a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros. Entretanto, para declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo é necessário o Voto de seis ministros do Supremo Tribunal Federal, ou seja, maioria absoluta dos membros do STF (art. 23 da Lei 9.868/99).
9 - Ambivalência da ação: a ação direta de inconstitucionalidade possui efeito dúplice ou ambivalente, pois o
Supremo Tribunal Federal ao julgar o mérito do pedido pode entender ser a norma constitucional e assim reconhecê-la como tal.
10 - Intervenção de terceiros: de acordo com a Lei 9868/99, no processo de ação direta de Inconstitucionalidade não se admitirá desistência, intervenção de terceiros, recurso (salvo embargos de declaração) ou ação rescisória. Deve-se observar também que não há fase probatória, já que a questão é exclusivamente de direito, não de fato, nada havendo, pois a ser demonstrado, além da vigência da norma e o seu teor.

Extraído do original de Carlos Eduardo Guerra (http://www.vemconcursos.com.br/opiniao/index.phtml?page_sub=5&page_id=468)

Controle de constitucionalidade concentrado

Enquanto no controle difuso somente os partícipes são beneficiados, no controle concentrado os efeitos são erga omnis, ou seja, as decisões são válidas para todos, inclusive os que não participaram do processo.
O Supremo Tribunal Federal é o único órgão competente para realizar o controle de constitucionalidade concentrado (art 102 §2º), através das ADIN´s (Ações diretas de inconsticucionalidade) ou ADECON´s (Ações declaratórias de constitucionalidade).

As ações diretas no sistema concentrado tem por mérito a questão da inconstitucionalidade das leis ou atos normativos federais e estaduais. Não se discuti nenhum interesse subjetivo, por não haver partes (autor e réu) envolvidas no processo. Logo, ao contrário do sistema difuso, o sistema concentrado possui natureza objetiva, com interesse maior de propor uma ADIN para discutir se uma lei é ou não inconstitucional e na manutenção da supremacia constitucional.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal é o órgão de cúpula do Poder Judiciário e o guardião da Constituição Federal, e o Superior Tribunal de Justiça é o guardião da Constituição Estadual, assim cada um julga a ADIN dentro do seu âmbito. Se houver violação da CF e CE, respectivamente, quem irá julgar é o STF e o STJ.

Só se propõe a inconstitucionalidade, quem tiver legitimidade para isso (art. 103, CF), quando a lei ou ato normativo violar diretamente a Constituição Federal, ou Estadual.

Controle de constitucionalidade difuso

De acordo com o artigo 5º, XXXV da Constituição Federal Brasileira, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (princípio da inafastabilidade da jurisdição). Contudo, não pode agir de oficio, precisa ser provocado. O Judiciário não pode, por si só, propor ação contra norma legal em desacordo com o texto constitucional, só o faz se for provocado por sujeito do direito que se sinta lesado ou ameaçado em seu direito. Se no processo houver a identificação da inconstitucionalidade na causa de pedir, o juiz, na fundamentação da sentença, fará controle de constitucionalidade do tipo difuso. Porém, o benefício de tal sentença só será revertido à parte interessada.
O controle difuso é também chamado de controle incidental, pois a finalidade do processo não é o próprio controle de constitucionalidade, fazendo-se este necessário apenas em razão de pressuposto à resposta do pedido do autor. Não tem interesse em declaração de inconstitucionalidade, mas sim, garantir direitos. Outro sinônimo de controle difuso é controle por via de exceção.
Seus efeitos são ex tunc e atingem apenas a parte interessada no processo (o autor ou autores). Caso o Judiciário, através do STF, informe o Senado e este suspenda a execução no todo ou em parte da lei declarada insconstitucional, ou seja, a lei não podendo mais ser aplicada, o efeito será ex nunc e erga omnis.

Tipos de inconstitucionalidade e espécies de controle:

O controle de constitucionalidade é o instituto pelo qual se avalia se determinada norma está ou não em concordância com os objetivos e princípios da Constituição. É o método. O resultado é a declaração de inconstitucionalidade - que pode ser total ou parcial - ou de constitucionalidade do dispositivo. O objetivo do controle é manter a Supremacia do texto constitucional. Garantir a supremacia e a rigidez (artigos 40, 60 e 69) da norma superior e garantir os direitos fundamentais.

Há dois tipos de inconstitucionalidade: a FORMAL, quando há flagrante desrespeito às regras do processo legislativo citadas na Constituição (o procedimento estão previstos nos artigos 59 até o 65, do Processo Legislativo) e a MATERIAL, se o conteúdo da norma não estiver de acordo com os princípios e normas constitucionais. Nesse caso, é falha no conteúdo, ou seja, trata-se de um vício material, enquanto no primeiro caso, trata-se de vício formal. Resumindo: o controle deve cotejar as normas inferiores quanto ao seu procedimento e conteúdo, que devem estar em consonância com o texto constitucional.

Espécies de controle:
- PREVENTIVO: Controle realizado antes do nascimento da norma, tem como objetivo evitar o surgimento de norma com vício - seja ele formal ou material. É realizado na fase de elaboração da lei. Durante o processo legislativo, todo projeto de lei deve passar pela CCJ (Comissão de Constituição e Justiça), que avalia se há algum vício, aprovando ou rejeitando o projeto (art. 58, I §2º). Se sua redação estiver de acordo com o texto constitucional, é encaminhado para discussão e votação. Se o projeto for vetado, mesmo assim pode seguir para votação, caso um décimo dos parlamentares o solicitarem. Outra forma de controle pode ser feito pelo Legislativo: o Senado pode rejeitar projeto aprovado pela Câmara e vice-versa.

O controle preventivo também é feito pelo Poder Executivo. O Presidente da República pode vetar projeto de lei por inconstitucionalidade. O Poder Judiciário, via de regra, não pode fazer o controle constitucional preventivo,  a não ser que um congressista o provoque, avocando o direito de não participar do processo legislativo. O parlamentar pode impetrar Mandado de Segurança desde que a discussão do projeto esteja em sua Casa.

- REPRESSIVO - Após a publicação da lei, esta passa a integrar o ordenamento jurídico. O controle repressivo visa à retirada, do sistema, dessa norma incompatível com o texto maior, garantindo segurança jurídica. Quem o faz, em regra, é o Poder Judiciário, mas o Executivo e o Legislativo - em casos excepcionais - podem fazer esse controle de normas que firam a Carta Magna. Membros do Executivo, ao perceberem o vício e deixarem de cumprir essas normas incompatíveis com o texto constitucional, estão fazendo o controle de constitucionalidade. No Congresso Nacional (art. 49 V), é competência dos parlamentares sustar atos normativos do Executivo que exorbitem do poder de regulamentar.

A regra é o Poder Judiciário fazer o controle de constitucionalidade, que poder ser DIFUSO ou CONCENTRADO.

Controle de constitucionalidade

- Princípio da Supremacia da Constituição - não pode haver norma infraconstitucional que vá em direção contrária aos objetivos da Constituição.

- Compatibilidade vertical - Norma inferior deve respeitar norma superior (pirâmide de Kelsen).

- Teoria da Nulidade (efeito ex tunc, ou seja, retroage, retornando ao contexto jurídico de quando não existia tal norma) e da Anulabilidade (ex nunc -  não retroage).

- Lei ou ato normativo de CF revogada (inconstitucionalidade superveniente) - não existe controle de inconstitucionalidade em lei ou ato normativo anterior à Constituição revogada. O que prevalece é o novo texto constitucional. As leis anteriores que estão em conformidade com a nova Constituição são recepcionadas. As que não estão, são automaticamente revogadas, não mais se discutindo sua inconstitucionalidade.

- Controle de normas constitucionais - Não se faz o controle de constitucionalidade de texto que é constitucional. A emenda, haja vista que se trata de uma proposta de alteração da Constituição, pode ser alvo do controle durante o seu processo legislativo, mas após aprovada e se transformar em texto constitucional, já não será mais alvo de controle.

- Espécies de controle constitucional: PREVENTIVO (antes da norma ser inserida no ordenamento jurídico) e REPRESSIVO (após a entrada em vigor da norma), que pode ser classificado em DIFUSO ou CONCENTRADO.

Da Advocacia Pública

Advocacia Geral da União: A AGU é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União judicial ou extrajudicialmente, cabendo-lhe nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo (art. 131). Tem como chefe o Advogado Geral da União, que tem livre nomeação e destituição pelo Presidente da República.

Já os procuradores dos Estados e do DF ingressam na carreira através de concurso público de provas e títulos, com a participação da OAB em todas as suas fases. Eles exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.

Rol de chefes do MP

MP do Trabalho: Será o procurador geral do Trabalho nomeado pelo Procurador Geral da República dentre os membros da instituição com mais de 35 anos de idade e cinco de carreira., integrante de lista tríplice do colégio de procuradores para mandato de doisa nos, permitida UMA recondução.
Não sendo possível formar a lista tríplice com os candidatos com mais de cinco anos de carreira, poderá ser formada lista tríplice com candidatos com mais de dois anos de exercício.
A exoneração será proposta pelo conselho superior ao Procurador Geral da República, mediante deliberação obtida com base em voto secreto de dois terços de seus membros.

MP da Justiça Militar: Será o Procurador Geral da Justiça Militar e seguirá o procedimento anterior. Não há participação do Executivo nem Legislativo no processo de nomeação.

MP Eleitoral: A Constituição não prevê o MP Eleitoral. São os próprios membros do MP que participam. O Chefe do Ministério Público Eleitoral é o Procurador Geral da República.

MP da União: Nomeado pelo Presidente da República após a aprovação do Senado, o chefe do MP da União é o Procurador Geral da República. Pode ter mais de uma recondução em seu mandato de dois anos.

MP do DF e territórios: Procurador Geral de Justiça do Distrito Federal ou Procurador Geral de Justiça do Território. São nomeados pelo Presidente da República para mandado de dois anos, permitida uma recondução. Não há participação do Legislativo na nomeação. Porém, sua destituição depende da aprovação do Legislativo por maioria absoluta (art. 128 §4º).

Vacância:
Havendo vacância do cargo de Procurador Geral do MP, quem entrar reiniciará mandato de dois anos.

MP - parte II

Princípios:

De acordo com a Constituição Federal, o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127).
São princípios fundamentais do MP:

1. Unidade
2. Indivisibilidade
3. Independência financeira

Garantias e vedações:

Os seus membros gozam das seguintes garantias:


a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa;
c) irredutibilidade de subsídio.

E estão sujeitos as seguintes vedações:

a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;
b) exercer a advocacia;
c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;*
d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;
e) exercer atividade político-partidária; **
f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei.

* de acordo com a lei complementar 75/1993, ele não pode ser sócio majoritário.
** os que já atuavam na política ou eram sócios de empresas antes da promulgação da CF em 1988 podem optar por manter sua condição anterior ou adotar as novas regras constitucionais.
O ingresso na carreira do Ministério Público se dá mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação.

Ministério Público

O Ministério Público (MP) tem como papel fiscalizar e proteger os princípios e interesses fundamentais da sociedade. Por isso, seu funcionamento é independente de qualquer dos três Poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário. Para garantir que o seu trabalho esteja livre de intervenção de qualquer dos poderes, a Constituição Federal reserva a ele uma seção específica, no Capítulo 4 - "Das Funções Essenciais e Justiça".

Mas não se trata de ser simplesmente o guardião da lei: apesar de incluir o aspecto da legalidade, a missão do MP vai muito além desse campo. Abrange também a guarda e a promoção da democracia, da cidadania e da justiça e da moralidade. Além disso, cuida dos interesses da sociedade de uma maneira geral, principalmente nos setores mais vulneráveis e mais necessitadas de amparo, como as etnias oprimidas, o meio ambiente, o patrimônio público e os direitos humanos, entre outros.

Defensor da sociedade e do Estado
As funções atribuídas ao MP na Constituição brasileira acumulam as características de fiscal, ouvidor e advogado do povo. Colocam-no em uma interessante posição de defensor da sociedade contra possíveis abusos do Estado, ao mesmo tempo em que defende o Estado democrático de direito contra possíveis ataques de particulares de má-fé.

O MP tanto pode agir por sua própria iniciativa, sempre que considerar que os interesses da sociedade estejam ameaçados, quanto pode ser acionado por qualquer cidadão que considerar que algum direito ou princípio jurídico esteja sob ameaça.
Breve história da instituição
No período colonial, o Brasil foi orientado pelo direito lusitano. Não havia o Ministério Público como instituição. Mas as primeiras legislações de nosso território - as Ordenações Manuelinas de 1521 e as Ordenações Filipinas de 1603 - já faziam menção aos promotores de justiça, atribuindo a eles o papel de fiscalizar a lei e de promover a acusação criminal. Existiam ainda o cargo de procurador dos feitos da Coroa (defensor da Coroa) e o de procurador da Fazenda (defensor do fisco).

No Império, em 1832, com a promulgação do Código de Processo Penal, iniciou-se a sistematização das ações do Ministério Público brasileiro. Na República, o decreto nº 848, de 11/09/1890, ao criar e regulamentar a Justiça Federal, dispôs, em um capítulo, sobre a estrutura e atribuições do Ministério Público no âmbito federal. Mas foi o processo de codificação do Direito nacional que permitiu o crescimento institucional do MP, visto que os códigos (Civil de 1917, de Processo Civil de 1939 e de 1973, Penal de 1940 e de Processo Penal de 1941) atribuíram várias funções à instituição.

A Constituição de 1988, como já se viu, faz referência expressa ao Ministério Público no capítulo "Das funções essenciais à Justiça". Define as funções institucionais, as garantias e os impedimentos de seus membros. Foi na área cível que o Ministério Público adquiriu novas funções, destacando a sua atuação na tutela dos interesses difusos e coletivos (meio ambiente, consumidor, patrimônio histórico, turístico e paisagístico; pessoa portadora de deficiência; criança e adolescente, comunidades indígenas e minorias étnico-sociais). Isso deu evidência à instituição, tornando-a uma espécie de Ouvidoria da sociedade brasileira, pronta a ouvir suas reclamações e tomar providências.

Estrutura do MP
Para dar conta de atender às demandas de todo o território nacional, nas mais diversas questões e instâncias judiciais, o MP se divide em Ministério Público Estadual e Ministério Público da União (MPU). No primeiro caso, a estrutura é mantida pelos Estados, no segundo, pela União. Assim, de acordo com o art. 128 da Constituição Federal, o Ministério Público abrange:



Capítulo IV - Das funções essenciais à Justiça

Seção I. Do Ministério Público
Seção II. Da Advocacia Pública
Seção III. Da Advocacia e da Defensoria Pública